（一）首部

    1.判决书字号
    北海海事法院（2005）海事初字第006号判决书。
    广西壮族自治区高级人民法院(2005)桂民四终字第30号判决书。
    北海海事法院?007）海重初字第1号判决书。
    广西壮族自治区高级人民法院(2005)桂民再终字第4号判决书。
    2.案由
    海域渔业污染损害赔偿案。
    3.诉讼双方
    原告:洪基宽(被上诉人)，男，1955年6月26日出生，汉族，农民，住所：广西合浦县西场镇镇东村委会16村民小组。
    原告:梁美(被上诉人)，1958年9月26日出生，汉族，农民，住所：同上。
    原告:梁安(被上诉人)，1936年10月5日出生，汉族，农民，住所：广西合浦县西场镇镇东村委会15村民小组。
    委托代理人:吴世训，海城律师事务所律师。
    委托代理人:夏军，北京市中咨律师事务所律师。
    被告:广西合浦西场永鑫糖业有限公司，住所：广西合浦县西场镇。
    法定代表人:谢华诚，董事长。
    委托代理人:张宏新，桂三力律师事务所律师。
    委托代理人:许光玉，广东纵信律师事务所律师。
    4.审级:二审。
    5.审判机关和审判组织。
    一审法院: 北海海事法院。
    合议庭组织人员:审判长:张德生；审判员:刘乔发、谢桦。
    二审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
    合议庭组织人员:审判长:梁梅；审判员:王一君、谭庆华。
    重审法院：北海海事法院。
    合议庭组织人员:审判长:黄菊秀；审判员:傅晓明、赵黎明。
    再审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
    合议庭组织人员:审判长:周炜；审判员:蒙宏庆贺、蔡向荣。
    6.审结时间：
    一审审结时间：2005年10月14日。
    二审审结时间：2005年12月20日。
    重审审结时间：2007年12月19日。
    再审审结时间：2008年8月11日。
  （二）一审情况
     1.一审诉辩主张
    原告诉称：其经营的303亩文蛤养殖场位于合浦县西场镇鲎港江出海口高沙海域。2002年8月至2003年7月，其筹资403000元购买上海文蛤苗85000公斤投放养殖场。2003年11月期间，原告文蛤场与周围养殖场同时突发大面积文蛤死亡现象。经环保部门和水产行政主管部门调查，其主要原因是由于被告向原告文蛤养殖场海域违法排放严重超过国家规定排放标准的污水造成，污染面积达3653亩，造成文蛤死亡2118000公斤，直接经济损失9319200元。其中原告经济损失772986.33元。被告超标排污，没有申报排放污染物，不按政府通知期限治理污染，在损害发生后还继续排污的行为，严重违反了《中华人民共和国海洋环境保护法》（下称《海洋环境保护法》）和《中华人民共和国水污染防治法》（下称《水污染防治法》）的规定。为了保护原告的合法权益，维护江水、海水养殖环境的安全，制裁被告的违法排污行为，特此起诉，请求依法判决被告赔偿原告经济损失772986.33元。
    被告辩称：原告未持有海域使用证和养殖证，故原告不是合法的文蛤养殖户，其非法养殖不应受法律保护。原告据以认定其损失的依据是专家意见及有关鉴定材料，但专家意见及有关鉴定材料存在诸多违背科学和不合法因素，不能证明损害事实的存在。在其开始制糖生产前原告文蛤已有死亡的事实，故其不存在污染侵权的行为，原告养殖文蛤死亡事实与被告行为之间没有任何因果关系。综上，原告不能证明其为合法的文蛤养殖户，也不能证明其受到污染损害的事实，故请求驳回原告的诉讼请求。
    2.一审事实和证据
    北海海事法院经公开审理查明：原告经营的303亩文蛤养殖场位于合浦县西场镇鲎港江出海口高沙海域。2002年8月至2003年7月，其筹资403000元向吴克辉、苏充均、李香东购买文蛤苗共计85000斤投放养殖场。2003年6月至12月共交纳海域使用金29878元。2003年10月31日，被告开始制糖生产。11月10日，被告开始酒精生产。11月中旬，原告文蛤大量死亡。11月27日21时，被告停止酒精生产。
    2003年11月25日，环境监测中心监测结果：被告35吨锅炉冲灰水排放口所排放的废水混合着酒精废液，排放的污水严重超标，其中化学需氧量（COD）超过国家污水综合排放标准中一级标准79.76倍，生化需氧量（BOD）超过国家污水综合排放标准中一级标准65.67倍。11月27日21时，被告关闭酒精生产车间，11月28日16时再次监测：压榨排放口排放的污水化学需氧量（COD）超过国家污水综合排放标准中一级标准1.27倍；螺场生化需氧量5.2mg/L，稍超过了标准值。
    2004年1月8日，渔业监测中心作出《鉴定报告》，认为根据广西水产研究所水产生物技术实验室检测结果，基本排除了文蛤因病致死的可能；被告外排污水中COD、BOD、SS等多项主要污染物指标严重超标。根据近三年来对该海域的连续检测结果，该海域在正常情况下COD为0.82—2.31mg/L，平均值为1.53mg/L。因此，螺场COD高达11.4mg/L，显属不正常现象，表明该海域受到了外来污染物的污染。但由于接到事故报告时间较迟，未能对现场情况进一步调查取证，以确定是否因养殖水体受到污染而直接导致养殖文蛤大量死亡。最终文蛤死亡原因，有待结合当地渔政、环保部门对当地文蛤养殖情况、养殖场及周边环境、近期企业生产排污情况等进一步调查分析和判断确定。
    2004年3月30日，李启南、陈晓汉等9名专家出具《专家意见》，对污染造成的损失进行评估，其受污染面积3653亩，按四年平均亩产量807.4公斤计，污染损失率73.67%，共损失文蛤产量2118000公斤。
    2004年5月10日，区渔政处作出《事件结论》：2003年11月期间，合浦县西场镇文蛤养殖场大批文蛤死亡的原因系被告向合浦县西场海域排放严重超过国家规定排放标准的污水进入文蛤养殖场所致，污染面积3653亩，造成养殖文蛤死亡损失2118000公斤，按每公斤4.4元计算，直接经济损失不低于9319200元。
    上述事实有下列证据证明：
   （1）广西壮族自治区水产局渔政处（下称区渔政处）于2004年5月10日出具的《广西合浦县西场镇养殖文蛤受污染事件结论》（下称事件结论），主要内容：2003年11月期间，合浦县西场镇文蛤养殖场大批文蛤死亡的原因系被告向合浦县西场海域排放严重超过国家规定排放标准的污水进入文蛤养殖场所致，污染面积3653亩，造成养殖文蛤死亡损失2118000公斤，直接经济损失不低于9319200元；
   （2）广西壮族自治区渔业环境监测中心（下称渔业监测中心）于2004年1月8日出具的《渔业污染事故调查鉴定报告书》（下称鉴定报告），主要内容：根据广西水产研究所水产生物技术实验室检测结果，基本排除了文蛤因病致死的可能；被告外排污水中COD、BOD、SS等多项主要污染物指标严重超标。根据近三年来对该海域的连续检测结果，该海域在正常情况下COD为0.82—2.31mg/L，平均值为1.53mg/L。因此，螺场COD高达11.4mg/L，显属不正常现象，表明该海域受到了外来污染物的污染；但由于接到事故报告时间较迟，未能对现场情况进一步调查取证，以确定是否因养殖水体受到污染而直接导致养殖文蛤大量死亡。最终文蛤死亡原因，有待结合当地渔政、环保部门对当地文蛤养殖情况、养殖场及周边环境、近期企业生产排污情况等进一步调查分析和判断确定；
  （3）广西壮族自治区水产研究所生物技术实验室（下称区水产研究所）于2003年12月8日出具的《检验报告》，主要内容：根据样品上未检测到致病因子（病原体）以及病症的结果，认为不是疾病原因导致文蛤死亡，其具体死亡原因有待进一步调查；
  （4）合浦县渔政管理站（下称合浦渔政站）于2004年1月12日作出的《合浦县西场镇文蛤养殖场现场观察情况》（下称现场观察情况），主要内容：曾祖庆100亩养殖场，取样时随意定两个点，每个点1平方米：一个点活文蛤3.75公斤，54只/公斤；死亡6.75公斤（没有肉质），98只/公斤；另一个点活文蛤5.5公斤，58只/公斤；死亡3.75公斤（没有肉质），104只/公斤。何远堂100亩养殖场，取样时随意定2个点：一个点2平方米，活文蛤11公斤，52只/公斤，死亡7.25公斤（没有肉质），112只/公斤：另一个点1平方米，活文蛤4公斤，46只/公斤，死亡7.5公斤（没有肉质），88只/公斤。何远堂60亩养殖场，随意定一个点1平方米，死亡文蛤213只（没有肉质），3—5公分大，同时有少量死亡苗种，200—350只/公斤，没有活文蛤；
  （5）广西水产畜牧局渔政处高级工程师李启南、区水产研究所副研究员陈晓汉等9名专家于2004年3月30日出具的《合浦县西场镇文蛤养殖受污染损失评估专家意见》（下称专家意见），主要内容：被告排放污水造成合浦县西场镇受污染水域文蛤大量死亡，经计算，合浦县西场镇文蛤养殖生产受污染损失量为2118000公斤；
  （6）合浦县西场镇文蛤养殖生产受污染损失量的计算表（下称污染损失计算表），主要内容：受污染面积3653亩，损失产量2118000公斤；
  （7）北海市环境监测中心（下称环境监测中心）于2003年12月2日出具的《监测报告》，主要内容：2003年11月25日监测结果：35吨锅炉冲灰水排放口所排放的废水混合着酒精废液，排放的污水严重超标，其中化学需氧量（COD）超过国家污水综合排放标准中一级标准79.76倍，生化需氧量（BOD）超过国家污水综合排放标准中一级标准65.67倍。11月27日21时，被告关闭了酒精生产车间，11月28日16时再次监测：压榨排放口排放的污水化学需氧量（COD）超过国家污水综合排放标准中一级标准1.27倍；螺场生化需氧量5.2mg/L，稍超过了标准值[按渔业水质标准（GB11607—89）标准值：溶解氧>5mg/L，生化需氧量不超过5mg/L]； 
  （8）养殖文蛤死亡现场录像光碟； 
  （9）养殖文蛤死亡现场照片10张； 
  （10）合浦县环保局《关于责令合浦西场永鑫糖业有限公司切实做好环保设施正常运转工作，确保污染物达标排放的通知》；
  （11）《关于在生产中所排放废水对周边环境可能产生污染的自查整改情况的报告》；
  （12）合浦县环保局《关于要求追究被告违法排污责任的紧急报告的答复》；
  （13）海域使用许可证；
  （14）张海域使用金收据；
  （15）苏充均证明，内容：洪基宽于2002年9月11日在苏充均处购上海文蛤苗20000公斤，每公斤9.6元，价款192000元；
　（16）梁美收据，内容：梁美收到吴克辉江苏文蛤苗7500公斤，每公斤9.6元，价款72000元；
　（17）李香东收货单，内容：2003年7月21日收到洪基宽文蛤苗15000公斤，每公斤9.4元，价款141000元。
　（18）合浦县经济贸易局证明，拟证明其2003年前每年都生产酒精和制糖及酒精生产时间；
　（19）广东华南海事司法鉴定中心《司法鉴定书证审查意见书》，拟证明其排污行为与原告养殖文蛤死亡无因果关系。
　（20）被告向合浦县政府关于03/04年榨季开榨时间的报告；
　（21）合浦县水产畜牧局《关于西场商会反映广西合浦永鑫糖业有限公司排污造成养殖场文蛤死亡的初步调查情况汇报》。
    3.一审判案理由
    北海海事法院经审理认为：
  （1）关于原告养殖的文蛤死亡损害事实问题。
　　现场照片、录像虽为原告所摄制，但并非原告所伪造。文蛤出现死亡后，原告即向有关部门作了报告。合浦渔政站接到报告后即派员到现场对十几个螺场进行了观察，在随意定点抽查后作出的《现场观察情况》具有真实性，并与现场照片、录像等证据相印证，足以证明原告养殖场文蛤大量死亡的事实客观存在，对此，本院予以确认。被告以合浦渔政站对经济损失在100万元以上的渔业污染事故无调查权为由，认为《现场观察情况》不具有真实、合法性，据此辩称原告养殖文蛤不存在大量死亡的事实。本院认为，合浦渔政站作为政府的渔业主管部门，在接到污染事故的报告后，不可能即时确定出污染事故造成经济损失的数额，也不可能等待经济损失确定后才派员进行调查，故其接到报告后即时派员进行调查系其职责所在，不能以后来确定的经济损失超过了百万元而否定合浦渔政站当时调查的正当性和其作出《现场观察情况》的真实性。故被告抗辩原告养殖文蛤不存在大量死亡的事实，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
    （2）关于被告是否超标排污及所排放污水是否到达原告养殖海域的事实问题。
    11月25日，环境监测中心对被告35吨锅炉冲灰水排放口所排放的废水的检测数据：COD为8076 mg/L，超过国家污水综合排放标准中一级标准79.76倍，BOD为2000mg/L，超过国家污水综合排放标准中一级标准65.67倍。这一检测数据表明被告严重超标排放污水的事实客观存在。11月28日，环境监测中心对原告螺场检测的数据BOD为5.2mg/L、COD为11.4mg/L,表明被告超标排放的污水到达了原告养殖海域，并对养殖水体造成了污染。环境监测中心作为环境监测的政府主管部门在接到污染事故的报告后进行监测系其履行职务的行为，而非原告委托的监测，且被告也未提供充分的证据证明其排放的污水中COD、BOD未超过标准，故被告超标排放污水及超标排放的污水到达了原告养殖场的事实，本院予以确认。
　（三）关于原告养殖文蛤死亡与被告排污之间是否具有因果关系问题。
    渔业水域环境状况是通过反映水环境质量的物理、化学、生物指标来体现，即根据溶解氧（DO）、生化需氧量（BOD）、化学需氧（COD）、PH值等指标的大小来衡量。根据《监测报告》，被告停止排污后原告养殖场的BOD达到5.2mg/L（国家规定标准值<5mg/L），仍超过0.2mg/L，显然未停止排污前这一指标肯定更高。渔业环境监测中心近三年对该海域的连续检测结果，在正常情况下该海域的COD为0.82-2.31mg/L，平均值为1.53mg/L。而原告养殖海域在被告停止排污后仍达到11.4mg/L。据此，应予认定原告养殖文蛤大量死亡系被告超标排放污水所致。被告以原告养殖场BOD仅超过0.2mg/L为由辩称不可能导致文蛤大量死亡，系以其关闭酒精生产停止排污后的数据否认排污行为的危害结果，与事实不符，其抗辩理由不能成立。被告辩称COD不是渔业水质的标准，超标与否与文蛤死亡无关。本院认为因案涉海域也是水产养殖区，既适用渔业水质标准，也应适用海水水质标准。COD严重超标的事实已表明海水水质严重受到污染，导致海洋生物生存条件的恶化，所以海水水质中的COD严重超标同文蛤死亡具有法律上的因果关系，故被告辩称理由不成立。
    本案系海域污染损害赔偿纠纷，原告已就养殖文蛤死亡的损害事实和被告的超标排污行为及排放的污染物到达其养殖场进行了充分的举证。根据《最高人民法院关于民事证据若干规定》（下称《证据规定》）第四条第一款第（三）项的规定，被告作为加害人应就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。根据《中华人民共和国环境保护法》（下称《环境保护法》）第四十一条第三款和《海洋环境保护法》第九十条、九十二条的规定，法定免责事由仅限于完全不可抗力的自然灾害及第三人造成的环境污染，被告未能举证证明原告养殖文蛤的死亡系不可抗力的自然灾害及第三人造成。被告关于原告所举证据不能证明被告具有超标排污的行为及原告养殖文蛤死亡事实的存在，故应免除其就因果关系的举证责任的抗辩，与法律规定相悖。被告向法庭提交了大量证据，也均不能充分证明其排污行为与原告养殖文蛤死亡之间未有因果关系。据此，本院认定被告既不能证明其未超标排污或超标排放的污水未能到达原告养殖场，又不能证明其排放的污水中不含有污染物质或含有污染物质不能导致原告养殖文蛤死亡的后果，故被告超标排污与原告养殖文蛤死亡之间具有必然的因果关系。
   （4）关于非法养殖应否赔偿及赔偿损失数额的计算问题。
    被告排污行为侵害了原告文蛤养殖收益，但原告该收益权应得到法律保护，则需具有必要的法律条件即该权利具有合法性。如果原告系非法养殖，则原告向侵害人要求赔偿的诉讼请求就丧失了应具有的合法基础。我国民法规定侵权之债产生的基础在于侵权人不法行为侵害了受法律保护的合法利益，在这一前提下，侵害人才就其侵权行为所造成的损害承担责任。如果原告无海域使用权和养殖权而进行养殖，其收获养殖的利益为非法利益就不能受法律所保护。为此，本案中，原告是否具有合法的海域使用权和养殖权成为其养殖利益是否应予保护的关键。原告虽提交了3本海域使用权证书，但其批准使用期限均为一年，即2000年1月1日至2000年12月31日，该证据证明原告合法使用海域的权利终止于2000年12月31日。根据2002年1月1日起开始实施的《中华人民共和国海域使用法》（下称《海域法》）第三条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”、第十九条“地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起取得海域使用权”的规定，任何单位和个人应向地方人民政府申领海域使用权证书，自领取海域使用权证书之日起才取得使用海域权。但原告未向合浦县人民政府或主管部门申领海域使用权证就于2002年8月开始使用海域养殖文蛤，其养殖行为显然违法。关于原告认为养殖用海最高期限为15年或者40年，合浦县政府批准原告使用海域的期限仅为1年，违反了法律法规的规定，故不能以此认定其使用海域并超过批准使用期限的问题。原告该主张系政府管理机关行政执法关系问题，况且，法律规定养殖用海最高期限为15年或者40年，这并不等于相关政府机关必须无条件批准使用15年或者40年。海域属国家所有，政府作为海域的管理者，可以根据养殖户的申请和海域的实际情况决定批准使用期限。本案中，政府只批准原告使用1年，期限届满后，其使用权当然终止。故原告诉称使用海域未超过法定的期限，其理由于法无据，本院不予支持。原告虽交纳了部分海域使用金，但交纳海域使用金并不等于取得了海域使用权，还须持有地方人民政府核发的海域使用权证，这是法律强制性规定，不论政府或是公民、法人都必须无条件执行，故原告对303亩海域不具有合法的使用权。根据1986年7月1日起施行的《中华人民共和国渔业法》（下称《渔业法》）第十一条“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向当地县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”的规定，养殖证是单位或者个人使用水域、滩涂从事养殖生产活动的法律凭证，单位或者个人依法取得了养殖证，意味着使用者在批准使用期限内使用水域滩涂从事养殖生产并收益的权利受法律保护。原告未依法取得养殖证，就不享有使用水域、滩涂从事养殖生产权利，其使用权不受法律保护。原告主张《海域法》为后法，《渔业法》为前法，根据后法优于前法的法律适用原则，应适用后法《海域法》来确定原告的海域养殖权，即只要取得海域使用权证就取得了海域养殖权，无须再取得养殖证的理由亦属不当。我国《海域法》和《渔业法》均为全国人大常委会通过的且正在实施有效法律，任何公民和法人从事海水养殖必须在取得海域使用权证的同时还须取得养殖证，这是法律强制性规定。故原告诉称只要取得海域使用权证就取得海域养殖权无须再取得养殖证的理由违背了法律规定。如对其非法利益予以保护，无疑是鼓励原告可以不遵守国家法律法规，可以非法使用海域和非法养殖，其产生的负面效应将是其他公民和法人纷纷效仿，其结果将是对国家法制和国家海域的破坏。
    4.一审定案结论
    原告既未取得海域使用权，又未取得养殖权，其养殖行为显属非法使用海域和非法养殖。根据《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”和《海域法》第二十三条“海域使用人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”、第四十二条“未经批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复原状，没收违法所得……”及农业部《完善水域滩涂养殖证制度试行方案》第四条“养殖证是生产者使用水域滩涂从事养殖生产活动的合法凭证。持证人从事养殖生产的合法权益受法律保护。当水域滩涂因国家建设及其他项目征用或受到污染造成损失时，养殖者可凭养殖证申请补偿或索取赔偿”的规定，原告非法使用海域非法养殖文蛤获得的利益属非法利益，不应受国家法律法规的保护。故对原告请求被告赔偿养殖文蛤损失的主张，应依法予以驳回。
    纵观本案情况，原告未取得海域使用权和养殖权，擅自将文蛤苗非法投放养殖，违反了《海域法》和《渔业法》的强制性规定，其行为具有过错，致使文蛤被污染损害，原告应自负主要责任。但考虑到原告对购买的文蛤苗具有合法的财产权，被告违法排污造成原告投放的文蛤苗损失应予适当补偿。原告筹资403000元购买85000斤文蛤苗，平均每公斤4.74元，按《专家意见》损失率0.7367计算，原告文蛤苗损失为296816元（85000斤×0.7367×4.74元）。原告对此损失应承担60%的责任，被告承担40%的责任。
    北海海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百二十四条、第一百三十一条、《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第一款，作出如下判决：
    被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司赔偿原告洪基宽、梁美、梁安文蛤苗种损失118726元。
    案件受理费12739元，其他诉讼费2548元，财产保全费2850，合计18137元，由原告洪基宽、梁美、梁安负担12637元；由被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司负担5500元。鉴定费2315元，由被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司负担。
  （三）二审情况
    1.二审诉辩主张
    上诉人永鑫公司（原审被告）上诉称：一、洪基宽、梁美、梁安没有提供充分证据证明永鑫公司对其养殖场的污染行为，北海市环境监测中心出具的《监测报告》不足以作为本案的定案证据。二、洪基宽、梁美、梁安没有举证证明养殖文蛤死亡的损害事实：1、洪基宽、梁美、梁安没有证据证明其在养殖场投放螺苗。2、洪基宽、梁美、梁安没有举证证明其委托监测单位对其文蛤养殖场进行污染损害监测，亦未能证明其受到损害的客观事实。3、洪基宽、梁美、梁安的主张与鉴定结论相悖，不符合事实。三、永鑫公司已举证证明洪基宽、梁美、梁安养殖文蛤的死亡与永鑫公司的排污行为没有因果关系：1、文蛤的死亡时间先于永鑫公司的制糖生产、酒精生产及酒精废液排放时间。2、文蛤苗投放过密才是造成文蛤死亡的真正原因。3、广东华南海事司法鉴定中心《司法鉴定书证审查意见书》否定了文蛤的死亡与永鑫公司排放物的因果关系。4、该鉴定中心鉴定人韩舞鹰教授在庭审质询中证明根据北海市环境监测中心对洪基玲螺场的监测结果，不会造成文蛤死亡。5、一审法院根据2003年11月28日的BOD、COD值推论洪基宽、梁美、梁安养殖场在2003年11月28日之前也遭受永鑫公司排放物污染属于错误认定。四、一审法院调查取证程序违法，法院所谓“依职权调取的证据”不具有证明力。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决，驳回洪基宽、梁美、梁安的诉讼请求；二、判令洪基宽、梁美、梁安承担本案一、二审诉讼费和鉴定费。
    上诉人洪基宽、梁美、梁安（原审原告）答辩并上诉称：一、双方所举的和一审法院收集的证据已充分证实永鑫公司有排污行为，且污染物已经到达并污染了其养殖场。北海市环境监测中心的《监测报告》程序合法、方法正确、结论可靠，一审法院认定《监测报告》具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的依据，是正确的。二、永鑫公司所举证据和一审法院调查收集的证据已经充分证明本案养殖文蛤存在死亡的损害事实，永鑫公司以环保局没有接到鱼虾死亡的报告为理由，来否定本次渔业污染事件的存在，是错误的。环保局或者其他部门没有接到鱼虾死亡报告，并不等于鱼虾死亡的现象就一定不存在。三、永鑫公司排污行为在先，文蛤苗死亡在后；洪基宽、梁美、梁安文蛤苗不存在投苗量过大的问题；永鑫公司无视污染侵权案件举证责任倒置的法律规定，企图将证明加害人的排污侵权行为与损害后果之间存在因果关系的义务推卸给洪基宽、梁美、梁安。四、上诉人洪基宽、梁美、梁安合法用海、养殖文蛤，对于污染损害后果的发生并无任何过错，其养殖文蛤的收益应当受到法律保护。五、一审法院调查的证据从其来源上说是合法的，从其内容上来说也具有证据的证明力。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、判令永鑫公司赔偿洪基宽、梁美、梁安养殖文蛤损失772986.33元；三、判令永鑫公司排除危害,不得再将废水废液排放进合浦县西场镇鲎港江流入文蛤养殖海域；四、一、二审诉讼费由永鑫公司负担。
    2.二审事实和证据
    广西壮族自治区高级法院经审理，确认一审的事实和证据。
    3.二审判案理由
  （1）永鑫公司是否因排污而污染洪基宽、梁美、梁安的养殖场的问题。
    《海洋环境保护法》第十四条第二款规定：“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门分别负责各自所辖水域的监测、监视”、第十九条第二款规定：“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门，有权对管辖范围内排放污染物的单位和个人进行现场检查。被检查者应当如实反映情况，提供必要的资料”。因此，北海市环境监测中心站根据合浦县环境保护局和北海市工商联关于西场镇海域螺场出现大面积死螺的情况反映进行调查，作出《监测报告》，属于履行行政职责的行为。《证据规定》第二十五条至第二十九条，是关于民事诉讼过程中法院依当事人申请委托鉴定或当事人自行委托鉴定的规定，永鑫公司引用该委托鉴定的法律规定认为北海市环境监测中心站出具《监测报告》程序不合法、结论不应采信的主张，属于引用法律不当，不予采信。该《监测报告》是永鑫公司排污后最早形成的监测结论，符合污染损害案件证据的及时性特征。诉讼期间，环境污染的状态已经消退，无法再组织重新鉴定，永鑫公司亦未能提供更有力的相反证据。因此，一审采信《监测报告》，并结合其他证据认定永鑫公司的排污行为造成养殖场遭受污染并无不当。
  （2）洪基宽、梁美、梁安是否因文蛤死亡遭受财产损失的问题。
    洪基宽、梁美、梁安养殖的文蛤在永鑫公司排污期间大量死亡是不争的事实。广西壮族自治区水产局渔政处于2004年5月10日出具的《广西合浦县西场镇养殖文蛤受污染事件结论》证明污染面积3653亩，造成养殖文蛤死亡损失2118000公斤，直接经济损失不低于9319200元；广西水产畜牧局渔政处高级工程师李启南、区水产研究所副研究员陈晓汉等9名专家于2004年3月30日出具的《合浦县西场镇文蛤养殖受污染损失评估专家意见》证明文蛤养殖生产受污染损失量为2118000公斤。因此，洪基宽、梁美、梁安因文蛤死亡遭受财产损失，有充分的证据证明。此外，洪基宽、梁美、梁安购买文蛤苗，其民间交易在凭证上存在瑕疵，但并不能因此否定洪基宽、梁美、梁安购买文蛤苗并投苗养殖的事实，且一审判决对洪基宽、梁美、梁安适度赔偿，并非全额赔偿，已体现了合理考量。
   （3）洪基宽、梁美、梁安养殖的文蛤死亡与永鑫公司的排污行为有无因果关系的问题。
    《证据规定》第四条第一款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，《环境保护法》第四十一条第三款和《海洋环境保护法》第九十条、九十二条规定的法定免责事由仅限于完全不可抗力的自然灾害及第三人造成的环境污染，洪基宽、梁美、梁安已就养殖文蛤死亡的损害事实和永鑫公司的超标排污行为及排放的污染物到达其养殖场进行了充分的举证。永鑫公司一审提供的广东华南海事司法鉴定中心《司法鉴定书证审查意见书》，审查的是北海市环境监测中心站出具的《监测报告》等七份书证。审查意见认为文蛤大量死亡原因仍需根据西场文蛤的养殖历史、养殖环境、养殖技术进一步探讨，同时认为可用投苗量过大来解释。因此，该司法鉴定中心并未参与现场监测、调查、分析等工作，其意见书证明力相对较弱；且该鉴定中心的审查意见对于投苗量过大导致文蛤死亡是作为一种可能性进行推断，并未否定文蛤因污染而死亡的可能性，也未肯定文蛤是因投苗量过大而死亡。因此，该《意见书》不足以证明永鑫公司的污染行为与文蛤死亡之间不存在因果关系。根据《证据规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应认定永鑫公司的排污行为与文蛤死亡之间存在因果关系。
   （4）关于洪基宽、梁美、梁安应否得到全额赔偿的问题。
    《民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，《渔业法》第一条规定：“为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法”，《海域法》第一条规定：“为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和可持续利用，制定本法”。因此，法律鼓励利用海洋资源发展生产，保障渔业生产者的合法权益。因此，一审判决永鑫公司赔偿洪基宽、梁美、梁安的损失是正确的。洪基宽、梁美、梁安购买文蛤苗，为民间交易方式，其不能提供商业发票，但并不能因此否定洪基宽、梁美、梁安购买文蛤苗并投苗养殖的事实；广西壮族自治区水产局渔政处于2004年5月10日出具的《广西合浦县西场镇养殖文蛤受污染事件结论》及广西水产畜牧局渔政处高级工程师李启南、区水产研究所副研究员陈晓汉等9名专家于2004年3月30日出具的《合浦县西场镇文蛤养殖受污染损失评估专家意见》采用抽样调查及推算的方法统计损失，客观上会存在误差，因此，完全按照《事件结论》和《专家意见》赔偿损失，并不必然与客观事实吻合。因此，一审判决按70%计赔是合理的，永鑫公司关于不应赔偿的主张及洪基宽、梁美、梁安关于全部赔偿的主张，均不予支持。
   （5）关于一审法院调查取证程序是否合法的问题。
    《证据规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，本案为海域渔业污染损害赔偿纠纷，我国《海洋环境保护法》第一条规定：“为了保护和改善海洋环境，保护海洋资源，防治污染损害，维护生态平衡，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展，制定本法”，说明海洋为社会公共资源，对海洋的污染行为，属于对社会公共利益的损害。因此，一审法院对证人、鉴定人调查、询问，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的情形，人民法院可依职权调查收集，无需当事人申请。
    4.二审定案结论
    广西壮族自治区高级人民法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
    驳回上诉，维持原判。
    二审案件受理费5084元，由上诉人永鑫公司负担2542元，上诉人苏充均、洪基军、黄华德负担2542元。
    (三)重审情况
    广西壮族自治区高级人民法院于2006年11月20日以原一、二审事实不清为由，作出（2006）桂民再字第138号民事裁定，将本案发回北海海事法院重审。
    1.重审诉辩情况：同原一审。
    2.重审事实和证据
    经北海海事法院重审审理，确认原一审的事实和证据。
    3.重审判案理由：基本同原一审判案理由。
    4.重审定案结论
    北海海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百二十四条、第一百三十一条、《中华人民共和国环境保护法》第四十一第一款的规定，作出与原一审同样的判决：
    被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司赔偿原告洪基宽、梁美、梁安文蛤苗种损失118726元。
    再审案件受理费12739元，由被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司负担。一审案件受理费12739元，其他诉讼费2548元，财产保全费2850，合计18137元，由原告洪基宽、梁美、梁安负担12637元；由被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司负担5500元。鉴定费2315元，由被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司负担。二审案件受理费12739元，由被告广西合浦西场永鑫糖业有限公司负担。
  （四）再审情况
    1.再审诉辩情况
    上诉人永鑫公司上诉称:洪基宽等据以证明其拥有文蛤养殖场的三份《海域许可证》已在起诉三年前失效，且与其主张及其他证据相矛盾。重审法院无视证据间的种种矛盾，以失效证据推定洪基宽等人文蛤养殖场存在，显然错误；永鑫公司提供的证明其购苗的证据已证实为伪证，重审法院凭借与本案无关联性的证据推定洪基宽等人的购苗事实，是没有事实和依据的；无证据证明洪基宽等人养殖文蛤死亡的事实，其索赔没有依据，重审法院推定养殖的文蛤死亡，有悖于法律；无证据证明永鑫公司在文蛤死亡前和死亡时有排污行为，也未人证据表明永鑫公司的污染物到达养殖场，重审法院以通用指标的变化认定永鑫公司污染损害行为，违背科学，认定错误；有充分证据证明，洪基宽也承认。文蛤死亡时间先于永鑫公司的制糖、酒精生产及酒精废液排放时间，因果关系不成立。为此，请求改判。
洪基宽等答辩称：重审不考虑案件具体情况，认定其属于非法养殖，有失公平；其在污染损害中没有过错，重审法院仅让永鑫公司承担文蛤苗损失40%的赔偿责任，属于偏袒排污企业。为此，请求改判。
    2.再审事实和依据
    广西壮族自治区高级人民法院经审理,确认重审法院认定的事实和证据。
    3.再审判案理由
    主要判案理由同二审判案理由。
    4.再审定案结论
    广西壮族自治区高级法院再审认为，永鑫公司的上诉没有事实和法
律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
    驳回上诉，维持北海海事法院（2007）海重初字第1号民事判决。
  （五）解说
    本案的焦点是违法养殖应否受法律保护的问题。
    根据《民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”和《海域法》第二十三条“海域使用人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”、第四十二条“未经批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复原状，没收违法所得……”的规定，一项权利需得到法律保护，应具有必要的法律条件即该权利具有合法性。如果权利不合法，则向侵害人要求赔偿的诉讼请求就丧失了应具有的合法基础。我国民法规定侵权之债产生的基础在于侵权人不法行为侵害了受法律保护的合法利益，在这一前提下，侵害人才就其侵权行为所造成的损害承担责任。本案中，原告是否具有合法的海域使用权和养殖权成为其养殖利益是否应予保护的关键。原告虽然提交了8本海域使用权证书，但均超过了批准使用期限或者案发后才取得，很显然根据《海域法》第三条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”、第十九条“地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起取得海域使用权”的规定，原告在案发时未持有合法的海域使用权证，对312亩海域不具有合法的使用权。根据《渔业法》第十一条“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向当地县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”的规定，原告使用海域养殖不仅要持有海域使用权证，还需持有养殖证，但原告两证均无，故原告使用海域从事养殖生产，其行为显属违法。
    因此，本案被告对原告养殖行为的合法性提出异议，进而否认原告养殖财产的合法性，最终推出其不应承担赔偿责任的结论。海域污染纠纷属于侵权之诉，被告作为侵权人应对其行为的正当性或合法性负举证责任，而原告养殖行为本身合法与否不影响其对投放文蛤苗种权益的合法性，也就是说原告对其筹资购买的文蛤苗种具有合法的权益，该合法权益不因养殖行为的非法性丧失。养殖行为的违法应受到有关行政部门的处罚，而其他任何人不得以非法养殖而随意侵犯。但原告非法养殖的行为对损害的发生具有过错，可以减轻被告作为侵权行为人的责任。本案中原告主张被告赔偿文蛤苗种损失和增值即收益损失。如在原告具有合法养殖资格的情况下，原告对投放的文蛤苗具有的合法性不因其非法养殖而受影响，原告获得了养殖许可，有权获取养殖收益，因被告的污染导致损害，对原告的养殖收益被告无疑应承担赔偿责任，只是由于原告非法养殖的过错相应减轻被告的责任。事实上，本案原告属于非法养殖，原告本不应就养殖行为获取利益，故被告对原告养殖收益不应承担赔偿责任。
                （编写人：刘乔发）
作者刘乔发，系北海海事法院海商庭庭长，联系电话：0779—3238896，13877902669，电子信箱：bhhsfy-lqf@163.com