[案情]

　　原告（被上诉人）中国外运广西梧州有限公司
　　被告（上诉人）中国梧州外轮代理公司
　　中国外运广西梧州有限公司（下称“外运司”）2002年、2003年经工商部门核准经营各类进出口货物的海、陆、空快件（信件及其类物品除外）和国际各式联运代理业务，与中国梧州外轮代理公司（下称“外代司”）素有业务往来并依法依规依惯例进行。欧某1998年起挂靠外代司成立业务二部并被该司任命为负责人，以该司名义对外经营，将部分经营所得缴纳该司。当年底欧某在香港私刻该司业务专用章、签单章各一枚。　　2002年7月、9月欧某电话与外运司达成从中国梧州港将寿棺、松香承运到中国台湾、印度等地的远洋货物运输合同，外运司按约如期保质保量全面履行合同义务，但欧某未付运费、代理费且未告知外代司。2003年7月8日，外运司向欧某发《催收通知书》催收未付运费等，该通知书上细列船号、航次、提单号、运费代理费总数等。17日，欧某签收确认，承诺于22日付款，盖上私刻的业务专用章。欧某承诺付款期限届满，外代司、欧某均未付款。8月20日，外运司向地方法院申请支付令。9月12日，外代司致函本司各业务部门和有关客户，称已撤销业务二部，欧某及其工作人员自此后的一切行为与该司无关，并刊载在《梧州日报》。10月9日，外代司以该案系海上货物运输合同纠纷而依法应由北海海事法院管辖为由，向受理该支付令的地方法院提出异议，并抗辩称，欧某系该司业务聘用人员，此欠款系海上货物运输合同而产生，海上货物运输依《海商法》规定应订书面合同，本案未有书面合同，形式不合法，合同不成立，且未提供提单原件，欧某签字确认未经公司确认，故请求驳回外运司的诉讼请求。该地方法院终结督促程序，《支付令》失效。外运司向地方法院提起诉讼，该院裁定移送北海海事法院审理。

　　　　　　　　　　　　　[审判]
　　北海海事法院经审理认为，该案系海上货物运输合同的拖欠运费纠纷，依法应属该院司法管辖。外运司按口头约定将货物运到海外目的地，欧某事后亦确认运输事实、债务，依《合同法》第三十六条“当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，外运司与欧某的口头海上货物运输合同成立，外代司抗辩理由不成立。欧某系外代司聘用人员，欧某与外运司所发生的业务系其该部负责人的职务行为，欧某曾与外运司有业务往来，依《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”的规定，欧某的行为是表见代理行为，依表见代理的民法原理，应由外代司承担付清尚欠外运司的运费、代理费民事责任，遂判令外代司支付外运司的运费、代理费并承担案件诉讼费。
　　外代司不服，上诉称一审法院在外运司未提交提单这种海上货物运输合同基本资料且未经双方当事人当庭质证而主观推定催款通知书真实性、合法性，该货物运输是江河、海上航次租船合同，航次租船合同依法应当订立书面合同，认定口头国际江河、海上航次租船货物运输合同成立是错误的，对欠款的性质是代理费还是运费及该合同是运输合同抑或代理合同未查明就认定判决其偿还欠款是错误的；一审判决认定欧某行为是表见代理属法律适用错误，欧某系职务行为，且欧某私刻公章从事业务经营活动，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定外代司依法不承担偿还欠款的民事责任，加之外运司有过失而给欧某涉嫌合同诈骗罪提供方便，故请求二审撤销一审判决，判决驳回外运司的诉讼请求。
　　二审经公开开庭审理认为，该案系海上货物运输欠款纠纷，依法应由北海海事法院管辖。一审法院认定外运司与外代司业务二部负责人欧某之间达成海上货物运输合同、外代司应对运输业务所欠费用承担偿还责任的事实是清楚的，适用法律正确，但欧某的行为依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”之规定系法人工作人员的职务行为而非代理行为，一审法院认定欧某行为构成表见代理有误应予纠正，外代司的这一上诉理由成立但不影响判决结果，上诉称系欧某因职务行为而涉嫌合同诈骗罪甚而不承担民事责任之理由不成立。外代司在一审时当庭对欧某签字确认《催收通知书》的真实性无异疑，是其的自认。其自认不光是对欠款事实的认可，而且亦是对欠款发生根据——合同、提单等的确认，从而证明存在着真实的海上货物运输合同关系且外运司已履行运输义务，但欧某未履行支付费用义务。外运司虽为外运企业，但其仍可作为无船承运人从事国际海上货物运输活动。其以契约承运人身份与欧某达成口头海上货物运输合同之后，将运输业务委托实际承运人运输，即其所收取费用中包括了自身收取费用及支付实际承运人运费，但费用名称并不影响合同的基本性质，即外运司收取了运费，就更能证明其与外代司业务二部间形成的是运输合同关系，而非委托代理关系。综上，外代司其他上诉理由均不成立，均不影响一审判决结果，故依法驳回上诉，维持一审判决。外代司在接到二审判决后即时履行付清尚欠费用及其利息、一审诉讼费给外运司之义务。

　　　　　　　　　　　　　　[评析]
　　一、本案管辖权问题
　　一般人认为，本案系运输合同欠款纠纷，依照《民诉法》第二十四条“因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定，应由地方法院管辖。但本案系涉船的江河、海上远洋运输的海商纠纷案件，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二条第二款“海事、海商案件由海事法院管辖”及《关于海事法院受理案件范围的若干规定》第十一条“海上、通海水域货物运输合同纠纷案件，其中包括远洋运输、含有海运区段的国际多式联运、沿海和内河运输，以及水水联运、水陆联运等水上货物运输合同纠纷案件”之规定，外代司提出管辖权异议是其精通法律，海事法院管辖该案是有法律依据的，是合法的。
　　二、表见代理、职务行为与表见代理合同
　　表见代理是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。表见代理的构成要件：①须代理人无代理权；②客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外表现象；③第三人为善意。表见代理对第三人与被代理人发生有权代理的法律效果，产生代理行为所引起的民事法律关系，第三人有权以表见代理要求被代理人承受其权利义务，被代理人不得以表见代理人无代理权抗辩善意第三人。被代理人因向第三人履行债务或承担责任而遭受损失的，他只能向表见代理人追偿。若损失是由被代理人与表见代理人双方过错造成的，依过错程度由被代理人与表见代理人分担损失。第三人也可以放弃向被代理人主张表见代理的权利，而要求无权代理人向其履行所实施法律行为引起的债务，或赔偿其因此遭受的损失。对第三人承担了责任的表见代理人亦可向有过错的被代理人追偿，但表见代理人故意实施表见代理行为的，不得向被代理人追偿。如依《民法通则》第六十五条之规定，如因委托书授权不明，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；代理人承担了责任的，则有权向被代理人追偿，追偿的多少以其过错程度确定。再如表见代理人在被代理人撤销其代理权后不交回授权委托书，故意以被代理人名义实施表见代理行为的，则无权向被代理人追偿。
　　民法上的职务行为，目前法律上还没有明确的解释。笔者认为是指党政机关、企事业法人及其他组织的法定代表人及其工作人员（聘用、挂靠）以法人名义对外进行经营或营利活动的民事法律行为。
　　表见代理合同，即行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后而与相对人签订合同，若相对人有理由相信其有代理权，那么善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，要求被代理人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。《合同法》第四十九条设立这一制度是为保护合同相对人的得益，并维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的被代理人直接承受行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后签订的合同的责任。构成要件是①行为人无代理权即与第三人签订合同②合同相对人在主观上必须是善意的、无过错的③客观上存在第三人相信表见代理人有代理权的外表现象④表见代理人与第三人实施的代理行为除不具备代理权要件外，须具备代理民事法律行为的其他有效要件。
　　本案欧某并非无代理权，也不是以欧某个人即代理人与外运司进行经营活动的民事法律行为，而始终以外代司身份进行民事法律行为，欧某的行为既不具备表见代理行为的构成要件，亦不具备表见代理合同的构成要件，而是职务行为。
　　三、提单
　　提单是指依《海商法》第七十一条之规定的承运人保证据以交付货物的单证。提单是海上货物运输合同的证明，它不影响海上货物运输合同的存续。若承运人交付货物时未收回提单或在提单上作作废的批注，承运人则应继续负担提单下的义务。提单虽是承运人基于承托双方订立的海上货物运输合同而签发，但其具有相对的独立性，并不因其流通转让而使提单完全取代原来的海上货物运输合同。该案外运司虽未出示原始提单，但欧某在终止职务行为前对欠款单予以确认，而欠款单上已载明了提单号，则认定欧某对提单亦予确认，故外代司抗辩称无提单从而否认海上货物运输合同存在、成立的理由不成立。
　　四、实际承运人、契约承运人、无船承运人
　　“实际承运人”依《海商法》第四十六条规定是指接受承运人委托，从事货物运输或部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
契约承运人是指货物运输合同中，只是合同上的承运人而未从事实际货物运输的合同当事人。
　　无船承运人依1998年美国《航运改革法》中第三条第17条款定义为“并不经营所提供的远洋运输船舶的人，其与远洋公共承运人之间的关系属于托运人”。依2002年1月1日起施行的《中华人民共和国国际海运条例》第七条第二款规定“无船承运业务， 是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。”它的法律特征是：（A）具有承运人的法律地位，可以适用《海商法》有关承运人的规定，是独立的经营人；（B）它并未从事实际海上货物运输，而是委托其他人如远洋公共承运人从事实际海上货物运输，因此其相对远洋公共承运人是托运人，而远洋公共承运人是实际承运人；（C）该运输活动涉及两份合同，两份提单：合同是“背靠背合同”，远洋公共承运人签发的提单为“母提单”，无船承运人签发的提单是“子提单”，这两份提单除主体不同外，其他内容完全一样。
　　无船承运人签发的子提单主要用于结汇，表明与船公司签约获得固定舱位装运其承揽的货物，但不可凭此提单向实际承运人提货，除非合同另有约定。实践中该提单通常签发成不可转让格式，发货人是无船承运人，收货人是无船承运人在目的港的代理人。尤其是近洋航运，无船承运人会要求远洋公共承运人在装货收回正本提单而在目的港改为电报放货（TELEX RELEASE）。依国际商会《M跟单信用证统一规则》即UCP500条规定，若信用证明确规定不接受无船承运人的提单，则只能用实际承运人签发的提单结汇。
　　无船承运人与契约承运人同是未从事实际货物运输的承运人，均具有承运人的法律地位，但无船承运人可以签发海上货物运输合同子提单作结汇用，而契约承运人通常无提单签发权利。本案中外运司既是无船承运人，同时又是契约承运人，其子提单不光是海上货物运输合同的证明，同时又是运费、代理费的结汇单，欧某依职务行为予以确认，故外代司依法应予付清尚欠外运司运费、代理费。
　　五、是海上货物运输合同抑或海上货物运输代理合同？
　　委托代理关系，是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理的民事法律关系，它是意定的民事法律关系。本案中有提单、航次、船号等证据均证明本案是海上货物运输合同，这些证据却与《民法通则》第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条所分别规定的代理权的产生、委托代理的形式和委托代理授权的内容及授权不明的责任、委托代理事项违法而产生的连带责任、委托代理的转委托、委托代理的终止原因均不相符，故不是海上货物运输代理合同。外代司上诉称一审未查明合同是运输合同的理由与本案事实、证据及法律规定不相符，理由不成立。（莫伟刚撰稿）
（本文发表于《海事司法论坛》2005年第4期）