（一）首部

1.判决书字号

一审判决书：北海海事法院（2006）海事初字第009号。

二审判决书：广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第32号。

2.案由：船舶碰撞人身伤亡损害赔偿案

3.诉讼双方

原告（被上诉人）冯乃让，男，汉族，1949年4月7日出生，住所：中国广西北海市合浦县廉州镇五四渔业村。

委托代理人胥军芳，北海市法律事务中心法律工作者。

被告（上诉人）：瑞泰国际航运有限责任公司（Rui Tai International Shipping Ltd.，下称瑞泰公司）,住所：East Asia Chambers,P.O. Box 901,Road  Town,Tortola,British Virgin Islands。

法定代表人郭静波，董事会主席。

被告（被上诉人）西英船东互保协会（卢森堡）[The West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (Luxembourg)，下称西英协会],住所：33 Boulevard Prince Henri, L-1724 Luxembourg。

法定代表人Philip A Aspden,总经理。

被告（被上诉人）大连铭源船务代理有限公司（下称大连铭源），住所：中国辽宁省大连市中山区人民路23号虹源大厦3102室。

三被告委托代理人朱伟康，广东恒福律师事务所律师。

三被告委托代理人任雁冰，广东恒福律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织

一审法院：北海海事法院。

合议庭组成人员：审判长：黄菊秀；审判员：张可心、赵黎明。

二审法院：广西壮族自治区高级人民法院。

合议庭组成人员：审判长：梁梅；代理审判员：谭庆华、程丽文。

6.审结时间

一审审结时间：2006年12月25日。

二审审结时间：2007年9月28日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：2006年1月17日,“桂北渔95538”号船（下称渔船）在捕鱼后回北海港途中遭受“齐航” 轮（QI HANG）（下称货轮）碰撞，渔船上七名船员落水，其中原告之子冯应璋下落不明，已被宣告死亡。余扬威为渔船所有人，瑞泰公司为货轮所有人，大连铭源为货轮经营人，西英协会保证赔偿事故造成的人身伤亡损失。四被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。因涉案事故给原告造成的损失包括冯应璋收入损失542 100元，冯应璋个人财产损失2 280元，丧葬费28 150元，为寻尸支出交通、食宿费4 605元、误工费19 000元，安抚费20万元，合计796 135元，其仅请求法院判令四被告连带赔偿728 640元及利息（按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算）；并负担诉讼费用。

2. 被告余扬威辩称，本案碰撞事故是由于货轮的单方过失引起，渔船没有责任；原告索赔金额的计算缺乏事实和法律依据；即使法院判定其承担责任，有关赔偿应按照非涉外规定处理。故请求法院驳回原告对其的诉讼请求。

被告瑞泰公司辩称，碰撞事故由渔船单方过失造成，货轮不应承担赔偿责任；在保留上述抗辩的前提下，原告主张的损失数额过高，且无充分证据支持；即使其承担赔偿责任，也应按碰撞责任比例承担，而非承担连带责任。故请求法院驳回原告对其的诉讼请求。

被告西英协会辩称，原告的损失系由货轮与渔船的碰撞事故造成，应由两船船东、经营人及管理人承担赔偿责任，其仅为货轮保险人，不应承担赔偿责任。故请求法院驳回原告对其的诉讼请求。

被告大连铭源书面答辩称，其不是货轮船舶所有人、经营人，对原告诉称的碰撞事故和冯应璋死亡一事不负任何责任。故请求法院驳回原告对其的诉讼请求。

（三）一审事实和证据

 北海海事法院经公开审理查明：据此，本院查明并确认以下事实：

2006年1月10日约1200时，渔船出海作业，船上七名船员，分别为船长陈廷忠、文业琪、莫家康、石兰耀、徐蒋伟、洪宗艺、冯应璋。1月17日0430时，渔船返航北海途中，在中国琼州海峡概位北纬20°10′东经109°59′处与航行中的货轮发生碰撞，造成渔船沉没、船员落水，船长陈廷忠被周围渔船救起。事故发生后，海正打捞公司将沉没渔船起浮并打捞出五具尸体，经DNA鉴定，确认死者为文业琪、莫家康、石兰耀、徐蒋伟、洪宗艺。冯应璋下落不明，本院已另案判决宣告其死亡。

另查明，货轮船舶所有人瑞泰公司通过船舶经营人大连铭源向赵新江支付赔偿款30万元。赵新江向余扬威转交25万元，向海正打捞公司预付渔船残骸清理费4万元。余扬威给付冯应璋亲属安葬费6 000元、赔偿款3 500元、六名遇难船员家属交通、食宿费等32 332元。4月8日，包括原告在内的六名船员遗属书面确认2006年1月17日至3月25日期间，船员家属为处理事故发生的往返于北海、合浦、石康、海安的交通、食宿、寻尸、运尸、丧葬等所有费用，全部由余扬威垫付。

死者冯应璋，男，1982年5月7日出生，汉族，系广西北海市海城区地角镇上寮居民。冯乃让系其父，吴福珍系其母，吴福珍授权冯乃让提起本案诉讼。余扬威为渔船所有人，其雇佣冯应璋担任水手，从事渔业捕捞作业。冯应璋每月固定工资950元、额外渔获物收入约100元。余扬威负责船员吃住，每月所需费用约250元。综上，冯应璋月综合收入1 300元。

2006年2月8日，被告西英协会向余扬威出具担保函：鉴于余扬威申请解除扣押和保证不再扣押、留置或以其他方式滞留货轮并保证不再因本次事故扣留或以其他方式滞留与货轮属于同一船东、股份船东、经营人、管理人或其他关联方的其他任何船舶或财产，西英协会向余扬威提供担保，保证支付根据瑞泰公司与余扬威达成的书面协议或根据海口海事法院或其上诉法院作出的生效判决所确定的涉案人身伤亡、油污损害，应由瑞泰公司支付的款项。西英协会在担保函下承担的赔偿责任包括利息和费用最高不超过560万元。4月12日，根据原告的海事请求保全申请，本院依法冻结该担保函项下款项。

    （四）一审判案理由

    北海海事法院经审理认为：本案为船舶碰撞引起的涉外人身伤亡损害赔偿纠纷，根据《民诉法》第二十九条 、第二百三十七条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案被告余扬威住所地为中国广西北海市，故本院对本案具有管辖权。关于准据法的适用。被告在应诉时依据中国法律抗辩，且侵权行为发生地在中国琼州海峡，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的规定，本案应适用中国法律处理。因本院另案判决渔船和货轮对于碰撞事故互有过失，依据《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第三款的规定，对于船舶碰撞造成第三人的人身伤亡赔偿，互有过失的船舶应负连带赔偿责任。作为死者遗属的原告有权就冯应璋死亡选择向货轮所有人瑞泰公司和渔船所有人余扬威索赔。本案主体、法律事实具有涉外因素，系在海上作业中因受害人的生命受到侵害而引起的海事赔偿案件，应适用最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》（下称《涉外规定》）以确定损害的赔偿范围和数额。被告余扬威主张按照人身伤亡索赔的非涉外法律规定处理，理由不正当，本院不予采纳。依照《涉外规定》第四条的规定，冯应璋的死亡赔偿范围包括收入损失、安抚费、丧葬费和其他必要费用。原告依法应获得的人身伤亡损害赔偿金额合计523 398元，故本院确认冯应璋的死亡赔偿金为523 398元，扣除余扬威已付的赔偿款3 500元，为519 898元。

（五）一审定案结论

北海海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第三款、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第一条、第二条、第四条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第四条、第一百三十条之规定，判决如下：

一、被告瑞泰国际航运有限责任公司、大连铭源船务代理有限公司共同向原告冯乃让赔偿冯应璋死亡赔偿金519 898元；

二、被告余扬威、西英船东互保协会（卢森堡）对上述债务承担连带赔偿责任；

三、驳回原告冯乃让对被告余扬威、瑞泰国际航运有限责任公司、大连铭源船务代理有限公司、西英船东互保协会（卢森堡）的其他诉讼请求。

案件受理费12 296元，其他诉讼费6 459元，保全费4 163元，其他保全费2 500元，合计25 418元，由被告余扬威、瑞泰国际航运有限责任公司、西英船东互保协会（卢森堡）、大连铭源船务代理有限公司共同负担。

（六）二审情况

广西壮族自治区高级人民法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由

本案为涉外人身伤亡损害赔偿纠纷，根据《民事诉讼法》第二十九条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖”，本案一审被告余扬威住所地为中国广西北海市，一审法院对本案具有管辖权。因本案侵权行为发生地在中国琼州海峡，根据《民法通则》第一百四十六条“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的规定，审理本案的准据法为中国大陆的相关法律。本案系因外轮与中国渔船碰撞致渔船船员落海而引起的人身伤亡损害赔偿之诉，本案主体、法律事实具有涉外因素，应适用最高人民法院《涉外规定》确定损害的赔偿范围和数额。

关于损害赔偿的具体数额的确定问题。关于收入损失，一审判决根据船员的实际情况，以年综合收入的25%计算个人生活费，属于《涉外规定》所规定的幅度内，以非休渔期收入的70%计算退休收入，合情合理。关于安抚费，一审判决根据侵权人主管过错、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、广西平均生活水平等因素，酌情判令侵权人赔付6万元的安抚费，符合法律规定。关于其他费用问题，因被上诉人在一审中并未举证证明死者生前随船携带财物的具体数额，故一审判决未支持其财务损失费用的主张是合法的。综上，侵权人应赔付的死亡赔偿款为519898元。

关于余扬威承担赔偿责任的计算依据及责任方式问题。《涉外规定》所指的涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，是指案件的主体、客体和法律实施具有涉外因素的，在海上（含通海水域）和港口作业过程中因受害人的生命、健康受到侵害所引起的海事赔偿案件。本案中外轮的船东住所所在地在英属维尔京群岛，案件主体具有涉外因素，故死者遗属的死亡赔偿金应按《涉外规定》的标准计算。虽然渔船船主余扬威为中国公民，但《涉外规定》中并未对碰撞一方为国内船舶作出例外规定，故余扬威的赔偿责任亦应适用《涉外规定》的计算标准。根据《海商法》第一百六十九条第三款“互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带责赔偿责任”的规定，余扬威应与瑞泰公司对冯乃让承担连带赔偿责任。

关于大连铭源是否应当承担连带责任问题。碰撞事故发生后，外轮船长在其填写的水上交通事故调查表中记明大连铭源为船舶经营人，且加盖了船章，该行为表明瑞泰公司认可大连铭源为船舶经营人。在诉讼中，瑞泰公司及大连铭源认为大连铭源并非船舶经营人而为船舶代理人 ，其提交了未记载经营人的外轮的船舶所有权证书以证明该主张。虽然《中华人民共和国船舶登记条例》第十四条第（十）项规定：“船舶所有人不实际使用和控制船舶的，还应当载明光船承租人或者船舶经营人的名称、地址及其法定代表人的姓名”，但该登记条例第二条亦明确了适用该条例的船舶范围为中国公民、企业法人、事业法人的船舶或中国政府的公务船舶，外轮为巴拿马籍船舶，不能适用该条例的相关规定。而上诉人又未提交外轮所有人所在国或船籍国对船舶所有权、经营权的登记的具体的法律规范，其仅仅提交船舶证书不能充分证明大连铭源并非船舶经营人，该证据不能推翻瑞泰公司的自认。而大连铭源认为其与瑞泰公司之间存在的是船舶代理合同关系，但却未提交相关代理合同，无法证明两公司存在真实的船舶代理合同关系。故上诉人大连铭源认为其为外轮代理人而非经营人的主张没有事实依据，本院不予支持。根据《涉外规定》第二条“船舶所有人、经营人、承租人、救助人等的受雇人员在执行职务过程中造成第三者死亡的，由船舶所有人、经营人、承租人或救助人承担赔偿责任”的规定，大连铭源应与瑞泰公司对冯乃让共同承担赔偿责任。

关于西英协会是否应当承担连带担保责任问题。碰撞事故发生后，西英协会出具担保函，承诺“保证支付根据瑞泰公司与余扬威达成的书面协议或根据海口海事法院或其上诉法院作出的生效判决所确定的涉案人身伤亡、油污损害，应由瑞泰公司支付的款项”，分析该担保函的主体及内容，该担保函构成对死亡船员遗属的付款保证。首先，从主体上看，虽然担保函呈向余扬威，但因担保函写明担保的事项为人身损害赔偿，而余扬威本人并不存在人身受损问题，显然担保的对象并非余扬威，而是因碰撞事故遭受人身损害的渔船船员。余扬威是作为渔船一方的代表，代表渔船全体船员遗属接受该担保函；其次，担保函所确定的担保范围为瑞泰公司应承担的人身损害赔偿责任，本案所审理的正是在碰撞事故中死亡船员的遗属对外轮、渔船船东等人提起的人身损害赔偿之诉，且本院认定瑞泰公司应当与余扬威对人身损害赔偿承担连带责任，即本院认定瑞泰公司的责任属于担保函所确定的担保范围。瑞泰公司在本案中向渔民承担人身伤亡损害连带赔偿责任并没有加重西英协会根据担保函本应承担的担保义务；最后，虽然担保函中写明根据海口海事法院或其上述法院作出的生效判决而承担责任，但因本案一审被告余扬威住所地在北海，根据《民事诉讼法》第二十九条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，北海海事法院对本案具有管辖权，死者遗属选择北海海事法院提起诉讼亦符合法律规定。故一审判决根据权利义务及诚信原则认为西英协会应当承担保证责任合理合法，本院予以维持。上诉人西英协会认为其作为被告不适格，其不应承担担保责任的上述主张不成立，本院不予支持。因担保函未明确其应承担保证的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，西英协会应当承担连带赔偿责任。

4.二审定案结论

广西壮族自治区高级人民法院根据《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第三款、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第一条、第二条、第四条、第十条、《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，作出如下判决：

一、变更北海海事法院（2006）海事初字第009号民事判决书第一项为“上诉人瑞泰国际航运有限责任公司、大连铭源船务代理有限公司共同向被上诉人冯乃让支付冯应璋死亡赔偿金519898元”；

二、维持北海海事法院（2006）海事初字第009号民事判决书第二、三项。

（七）解说

西英协会向余扬威出具担保函中声明“保证支付根据瑞泰公司与余扬威达成的书面协议或根据海口海事法院或其上诉法院作出的生效判决所确定的涉案人身伤亡、油污损害，应由瑞泰公司支付的款项”。根据担保函声明条款，西英协会只对瑞泰公司与余扬威达成的书面协议项下的赔偿款项承担保付责任，或者对海口海事法院或其上诉法院判决项下的赔偿款项承担保付责任。该条款引发了下面一系列问题：

1、北海海事法院及其上诉法院对本案是否具有管辖权问题。根据担保函声明条款，在瑞泰公司与余扬威达未成赔偿书面协议的情况下，西英协会对海口海事法院或其上诉法院判决项下的赔偿款项承担保付责任，从而排除了西英协会对其他法院判决项下款项承担赔偿的保证责任，但本案一审原告向北海海事法院提起了诉讼，北海海事法院是否具有管辖权？在北海海事法院或其上诉法院判决项下的赔偿款项，西英协会的保函是否还应承担保证责任？
   本案系因船舶碰撞发生的人身损害赔偿纠纷，根据《民诉法》第三十一条“因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，因船舶碰撞请求损害赔偿提起的诉讼，可能存在四个法院具有管辖权。又依《民诉法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉”的规定，任何一方当事人都可以在具有管辖权的几个法院中选择一个法院起诉。一审原告作为死亡船员的遗属，有权向作为被告之一的余扬威住所地的海事法院提起诉讼。西英协会作为转移海上责任风险而自愿组成的保险互助互助机构，为作为投保人的船东承担海上人身损害赔偿责任，该保险责任是对船东责任的补偿，并非对船员人身伤亡的损害赔偿，其仅仅是保证人，并不能成为海上人身伤亡损害赔偿的责任主体，更无权在担保函中限制其他合法当事人选择管辖法院的权利。根据《民诉法》第二百四十四条的规定，只有“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖”，而本案为典型的海事侵权纠纷案件，不允许当事人协议选择管辖法院。据此，西英协会无权就涉案纠纷为事故当事方选择海口海事法院管辖。故西英协会在其担保函中关于本案纠纷由海口海事法院管辖的约定，应为无效条款。《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，该条款无效，并不影响其他条款的效力。西英协会仍应承担其担保函项下的保证责任。
    2、西英协会担保函的相对人即债权人是余扬威，死亡船员遗属是否对该担保函具有请求权？
　　担保函即保证合同，根据合同相对性原则，担保函的效力只及于合同的相对人即债权人，就本案而言，西英协会是针对余扬威而出具的担保函，其效力只及于余扬威。也就是说西英协会不能直接向涉案死者家属赔偿，而只能赔付给保证合同的相对人即余扬威。但从担保函“西英协会向余扬威提供担保，保证支付根据瑞泰公司与余扬威达成的书面协议或根据海口海事法院或其上诉法院作出的生效判决所确定的涉案人身伤亡、油污损害，应由瑞泰公司支付的款项”的实质内容来看，遇难的是渔船船员，余扬威本人并不存在人身受损问题，显然担保的对象并非余扬威，而是因碰撞事故遭受人身损害的渔船船员。余扬威是作为渔船一方的代表，代表渔船全体船员遗属接受该担保函。且本案船员死亡是瑞泰公司与余扬威共同侵权所致，故瑞泰公司与余扬威应承担连带赔偿责任。在瑞泰公司与余扬威作为共同被告的诉讼中，法院当然判决瑞泰公司直接赔偿死者家属经济损失，西英协会作为瑞泰公司的赔偿保证人，当然也应直接向死者家属承担保证付款的责任。

在审判实践中，特别是在扣船程序中，船方经常通过提供担保函的方式来避免或解除船舶扣押，由于担保函是以信誉担保的方式取代物的担保，所以担保函的可兑现性显得非常重要，其对今后案件的执行将起到十分关键的作用。否则，它将只是一纸空文而已。因此，接受保函的一方首先应对保函出具单位的资信进行严格审查，尽可能接受资信较高单位，诸如保险公司、保赔协会的保函。其次，要对保函的内容进行严格审查。由于担保函没有统一的格式，完全由提供保函者单方制作，措辞千变万化，所以稍有不慎便会引起纠纷。审判实践中经常会遇到有的保函写明凭法院的判决兑现，但主合同争议却是通过仲裁解决；有的保函仅写明凭法院的判决承担保证责任，但争议最终却是以调解的方式解决，这些都极易引起因不符合保函担保的条件而导致最终无法执行保函。所以，为保证实体争议在今后审理和执行程序中顺利解决，就必须在接受保函的环节上增强意识，认真审查提供保函单位的资信和保函的内容，以切实维护自身的合法权益。（张可心、韦颖撰稿）