2.侵权证据。商标权人需要提供证据证明链接行为属于商标侵权。包括:(1)链接标志属于商标权人专有商标且未授权他人使;(2)链接行为链接到的非链接标志所对应的网站,造成反向假冒;(3)将商标作为的链接标志连接到信誉度低与原商标的商标淡化行为;(4)使用深层链接的行为已经对用户造成误解;(5)设链网站的产品样品以及照片;(6)工商或者公安部门的立案材料或者处罚材料。
3.损害赔偿证据。包括(1)由于侵权行为而减少的产品销售量以及侵权者因侵权行为而增加的销售量;(2)产品单价;(3)商誉损害赔偿。
4.抗辩证据。在被诉侵权时,可以通过以下理由进行抗辩:(1)尽到声明义务;(2)尽到通知义务;(3)链接行为非盈利性、未造成损害后果;(4)属于默认同意、合理使用;(5)链接协议有效且未违反链接协议;(6)尽到合理注意义务;(7)主观过错小。
我国现行法律对此类案件要求“谁主张谁举证”,这就使得原告在向法院主张维护自己的权利时需要提供相应的证据,但是网络侵权与一般侵权行为相比实施起来更加廉价、简单和隐蔽,不但给查处工作带来了一定难度,而且其具有较强的专业性,给权利人的取证和法院审判工作也带来了不小的难题。由于无法搜集到证明对方侵权的直接证据,许多案件最后都不了了之。
三、诉讼中证据收集和认定问题
权利人在发现网络知识产权受到侵害时,要及时搜集、保存对方侵权的证据。但由于网络和电子证据的专业性较强,当事人往往对证据保全和法院调查证据的标准认识不清,导致证据保全不全面、不完整。按照我国相关法律规定,谁主张谁举证,证据的不完整、不全面极有可能导致自己的权利得不到保护。
作为一名法官,在诉讼中认定此类案件的证据,不能仅仅依据证据的“三性”去认定,还要看到此类案件的特殊性,对于当事人提交的证据要进行仔细的鉴别,是不是能够达到其想达到的证明目的,取证的过程是不是存在瑕疵等都需要格外注意。要解决证据认定的问题就必须明确现阶段如何有效的保证网络侵权类案件当事人及时获得诉讼有效证据,所以说要解决证据认定问题必然要解决的就是证据的搜集问题。所以这样就需要当事人在证据的搜集和固定上格外注意,应建立相应的取证保障制度,还有就是可以进行证据保全,还可以要求进行司法鉴定,另外就是为了诉讼的顺利进行,对法官提出了更高的要求,释明要到位。
(一)证据保全
鉴于案件的复杂性,针对知识产权权利人举证难的实际情况,必须加大证据保全的力度,同时也应该认识到,知识产权的证据保全,并非是法院独有的权力。而通过公证取证,进行证据保全,正日益成为知识产权纠纷当事人青睐的取证方式。曾经有这样一个案例,新疆乌鲁木齐市中级人民法院判了北京慈文影视制作有限公司诉新疆方翼网络信息有限责任公司等3家公司信息网络侵权纠纷案,法院最终认定3家公司未经权利人许可,通过网络传播他人影视作品的行为构成侵权,赔了北京慈文公司1万余元至10万余元不等的经济损失。为了证明3被告在其经营网站上向公众提供了涉案影片的在线服务,慈文公司事先搜集了3家公司侵权的证据,并向法庭提交了证据保全公证书。这份网络证据保全的过程是在两名公证人员全程现场监督下进行的,由操作人员输入被告‘方翼网络’的IP地址后,进入‘方翼阳光影院’页面,通过在该页面的‘影片搜索’栏目链接到电影剧照页面,点击剧照进入某网址,即可播放、下载涉案影片。对于这样取证过程没有问题也有对侵权有证明力的证据法院当然会予以认定,这样原告的权利可以得到进一步的保护。
当然由于在认定证据标准上的不统一,电子证据的真实性如何认证,给司法实践带来了一些认识上的差距,而使用互联网的公众、企事业单位也期待着网络公证方面可操作性的标准文本出台。网络公证涉及技术问题,应当明确一个统一的步骤,把取证方法具体固定下来,以方便司法实践中的责任认定。从质证的原理来说,公证员应当出庭。因为出庭后通过质证的陈述、解释,可以打消法官的疑虑,使得公证书被采信。即使因为程序上有问题没有被采信,也可防止今后出现类似疏漏,一定程度上提高公证员处理网络证据保全的能力。网络时间是有效力、有权威性的,可以通过国家授时中心相关权威的第三方机构通过时间戳(一般指文件属性里的创建、修改、访问时间)来固定电子邮件,同时对一些大公司的网络日志进行保存,以解决公证处因为人员技术知识、设备问题造成的证明困难。一个动漫原创作品加盖了时间戳后,就可以作为被侵权时的重要原创证据加以使用,一旦受到抄袭、复制,即使是相差万分之一秒,就可以证明创作先后。虽然时间戳服务的作用,还不被大多数使用网络的人所熟知,但是自2007年5月正式运行以来,已经有超过100万的认证,每天近千个,这项新的认证概念正逐步为公众和司法界所接受。