【案情】

　　2005年12月1日，开发商甲公司与姜某签订一份商品房买卖合同（以下简称购房合同），约定：商品房用途为非住宅（即商铺），建筑面积396平方米，总价为196万元，首付79万元，银行按揭117万元，该合同在房管部门办理了备案登记。姜某与乙银行签订一份抵押借款合同。首付款和银行还贷均由甲公司支付。2013年4月9日，银行按揭款由甲公司全部还清。商铺未交付姜某，一直由甲公司占有使用。2015年6月，甲公司向法院起诉，要求确认其与姜某签订的购房合同无效，并要求姜某协助办理涉案商铺所有权登记手续。姜某反诉，要求确认购房合同有效，并协助办理涉案商铺过户手续。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是抵押借款合同的法律效力问题，因为，在本案中，如认定抵押借款合同有效，就难以否定购房合同的法律效力。

　　第一种意见认为，抵押借款合同主体名实不符，以合法形式掩盖非法目的，骗取银行资金，依照合同法第五十二条第（三）项规定，应认定抵押借款合同与购房合同为无效合同。甲公司的诉讼请求应予支持，姜某的反诉请求不予支持。

　　第二种意见认为，抵押借款合同主体名实不符，虽然违背了诚实信用原则和国家信贷政策，但没有违反法律行政法规的强制性效力性规定，应当认定抵押借款合同有效，甲公司的诉讼请求不予支持，姜某的反诉请求中抵押借款合同与购房合同有效主张应予支持，因其未支付分文购房款，故要求甲公司协助过户请求不予支持。

　　【解析】

　　笔者赞同第二种意见，理由有以下几点：

　　首先，本案难以认定甲公司与姜某之间存在恶意串通行为。姜某辩称由甲公司支付购房款是由于甲公司拖欠其工程款，签订购房合同之初双方约定以购房款抵扣工程款。尽管姜某未提供相应证据证明，甲公司也主张工程款事实不存在，且工程款纠纷与本案属于两种不同的法律关系，不能并案处理，但甲公司就姜某为何同意其借用姜某名义签订合同作出合理解释。故难以认定甲公司与姜某之间存在恶意串通行为。

　　其次，认定抵押借款合同无效缺乏法律依据和事实依据。即使认定甲公司与姜某之间存在恶意串通、骗取银行资金行为，由于甲公司已经将按揭款全部还清，没有导致乙银行产生损失，不存在侵害第三人利益情形，也无证据证明甲公司将该笔银行资金用于非法用途，如放高利贷、赌博等，难以认定抵押借款合同无效。甲公司借名借贷的抵押物为商铺，规避的是国家商业性信贷政策，而不是保障性住房政策（如经济适用房政策），难以认定违反了社会公共秩序，也不属于认定合同无效之情形。

　　抵押借款人名实不符，作为出借方的乙银行可能属于被欺诈一方，依照合同法规定，享有对抵押借款合同的撤销权（因乙银行不是本案当事人，应另案行使撤销权），但在其未行使撤销权之前，不能主动认定抵押借款合同无效，否则有违合同法第六条赋予当事人的合同自由原则。

　　再次，认定抵押借款合同无效，必将使法院处于尴尬境地。本案抵押借款合同已全部履行完毕，如果认定该合同无效，根据合同法第五十八条规定，合同当事人应当返还财产，有过错一方还应当赔偿损失。本案虽然不存在返还借款本金的问题，然而，作为案外人的乙银行已收取的贷款利息是否属于非法利益？是否应该收缴？如产生损失，损失是多大？损失的举证责任由谁承担？如由乙银行承担，是否可以将乙银行追加为本案当事人？在笔者看来，解决这些问题并非易事。

　　当然，甲公司与姜某签订了名实不符的抵押借款合同，客观上规避了国家信贷政策，损害了诚实信用原则，乙银行可以依据抵押借款合同的约定追究姜某的违约责任，金融监管部门可以依照相关行政法规追究甲公司与姜某的行政责任，法院动辄以合同无效论处，有小题大做之嫌。

　　还应当指出的是，甲公司在涉案抵押借款合同履行中，违反了国家信贷政策，获取乙银行低息信贷资金，如果法院支持其诉讼请求，宣告抵押借款合同以及购房合同无效，作为“借鸡生蛋”的抵押物的商铺在法律形式上“完璧归赵”（商铺价格已大幅超过合同签订之初），客观上产生了违规者以其违规行为获取利益之不良效果。