第二，不能用普通合同的附随保密义务来替代签订专门的保密合同。

　　所谓附随义务，是指为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行的其他行为义务，如协力义务、通知义务、照顾义务、保密义务等，在我国合同法中体现为第六十条，即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。其中，保密义务要求合同当事人负有不得泄露和不正当使用在订立合同过程中知悉的商业交易信息及技术秘密的义务。但是，派生于诚实信用原则的保密附随义务本身并不能体现秘密信息持有人的主观保密愿望和积极态度，因而不能作为商业秘密保密措施的替代。此外，保密措施要求明确界定商业秘密的内容和范围，而在合同对涉密信息并无具体指向和范围划分的情况下，仅凭没有针对性的保密附随义务无法满足保密措施的要求。原因很简单，合同可以要求相对人履行保密义务，但是客观上至少要使相对人知悉涉密信息的大致范围和基本内容。事实上，合同的保密附随义务与商业秘密的保密措施存在本质区别：第一，产生原因不同。前者是法定义务，不需要相对人约定和采取相关措施，伴随合同产生；后者则必须是商业秘密的权利人有保密的主观愿望并积极采取措施才能实现。由于合同的保密附随义务在各类合同中广泛存在，如果仅凭这一义务即可免除权利人的保密措施，就会导致商业秘密的法定构成要件实质上被空置而沦为形式。第二，法律性质不同。对前者的违反应当承担违约责任，主要适用合同法，对后者的违反则应承担侵权责任，主要适用反不正当竞争法。可见，即使当事人主张相对方违反了保密附随义务，也只能主张对方违约，如果要主张对方侵犯商业秘密，就必须另行证明商业秘密的构成要件（例如采取了保密措施），而保密附随义务本身的存在却不能免除权利人对商业秘密保密措施的证明责任。第三，适用范围不同。前者所要求保护的涉密信息的范围包括所有交易中知悉的商业交易信息及技术秘密，其中有些满足商业秘密的构成要件可以构成商业秘密，但国外判例早已指出，合同履行中涉及的全部信息不可能都构成商业秘密，对于那些不足以构成商业秘密的对方信息，如果不正当使用，仅能构成对合同附随义务的违反。

　　三、商业秘密的价值性和实用性

　　从文义上理解，商业秘密的实用性和价值性（以下统称价值性）要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的形式，即某一信息要想获得法律保护,就必须要转化为可以实施的方案。有观点认为，某一信息在实际应用前不能被确定为商业秘密。但是，如今创意产业极其发达，很多令人拍案叫绝的商业创意事实上就仅仅是一个“点子”，对于这些在不可预测的未来可以给权利人带来难以评估但会产生积极影响的商业信息而言，仅仅因为难以及时转化而一概否认其为商业秘密，有失公允。

　　狭窄理解商业秘密的实用性会导致一些有消极价值但没有积极价值的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值，具体表现为有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。一般而言，具有价值性的商业信息同时也具有实用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、消极的价值。例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的经济利益。对于这种信息，尽管表面上不符合实用性所要求的积极价值，但同样不应排除在商业秘密的认定范围之外。

　　（袁 博 作者单位：上海市第二中级人民法院）