一、民事诉讼非法证据的基本理论

　　（一） 非法证据的概念

　　非法证据是对应于合法证据而言的，凡不符合证据合法性要求的证据材料就是非法证据。证据的合法性主要包括三个方面：首先，主体合法；其次，形式合法；再次，收集程序合法。广义的“非法证据”包括“收集主体不合法的非法证据”、“表现形式不合法的非法证据”及“取证程序不合法的非法证据”三种，而狭义的非法证据仅仅指在收集证据过程中，违反了法律的禁止性规定或侵害了当事人或其他公民合法权益而收集的证据。本文所要探讨的主要是狭义上的非法证据。

　　（二） 民事诉讼非法证据的范围界定

　　根据现有规定并结合民事诉讼的实践，民事诉讼中的非法证据主要可以分为以下几类：

　　第一，以“违反法律禁止性规定”的手段获取的证据。为避免非法证据的不当扩大使用，这里的法律，应该是指狭义上的法律，即仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的规范性文件。如采取绑架、抢劫、抢夺，非法限制他人的人身自由、打击报复等方法所收集的证据，这些证据由于违反了刑法的规定而成为非法证据。

　　第二，采用偷拍、偷录等秘密手段获取的证据。如一方当事人未经对方或者第三人的同意，私自偷录、偷拍彼此间的谈话内容，或者对他人进行监听、监视而获取的证据。通过窃听、录音、录像等秘密手段而取得的证据，对公民的隐私权、人格尊严等基本人权造成了一定的侵犯，因而属于非法证据。

　　第三，私人侦探收集的证据。近几年来，我国北京、上海等城市陆续出现了私人侦探性质的事务所，这些事务所的业务是接受当事人的委托进行民事事务的调查，主要是调查配偶与第三者的关系。至于私人侦探所收集的证据是否应该排除不能一概而论。

　　第四，“陷阱取证”而获得的证据。陷阱取证主要是在刑事诉讼中常用的一种方法，具体包括犯意诱发型和机会提供型两种取证方式。而在民事诉讼领域，陷阱取证是指采取主动诱惑他人进行侵权的方式而收集的证据。目前，“陷阱取证”主要发生在知识产权纠纷案件中。如在软件侵权诉讼中，原告一方以买主的身份到被告所在公司要求安装盗版软件，以此而获得的证明被告盗版的证据。

　　第五，“毒树之果”。此类证据的取得程序或手段并不违法，但是此类证据是在非法证据的基础上而取得的。如通过欺骗、引诱的手段获得了某一实物证据，又在该实物证据的基础上获得了其他的合法的证据。在这里，实物证据即为“毒树”，而后来获得的其他证据即为“果”。

　　需要说明的是，以上所列的民事诉讼非法证据种类在司法实践中并不一定都要排除，具体的排除标准将在下文中予以论述。

　　二、我国民事诉讼中非法证据的排除标准

　　（一） 立法现状

　　关于我国民事诉讼中非法证据的具体判断标准，其渊源有《民事诉讼法》，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下称《批复》），以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》（简称《民事诉讼法司法解释》）

　　1.《民事诉讼法》

　　《民事诉讼法》中对于非法证据的判断标准并无明文规定，只有一些原则性的条文。

　　2．《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》

　　针对实践中越来越多的偷录偷拍行为，最高人民法院通过了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。《批复》规定：“未经对方当事人同意而私自录制其谈话内容的一律不得作为证据使用。”我国法学界一般认为此《批复》第一次确立了我国民事非法证据排除规则及民事非法证据的判断标准，使得非法证据排除问题首次登上了我国民事诉讼证据的舞台。但是，将未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的证据材料一律予以排除过于严格。此条目前已经不再使用。