【案情】

　　董某通过朱某口头担保向孟某借款30万元，后董某下落不明，朱某替董某归还了借款。朱某担心因口头保证而无法向董某追偿，遂与孟某商议借用其名义起诉董某。该案判决生效后，检察机关提出抗诉，认为起诉时董某与孟某之间已不存在债务关系，而朱、孟二人合谋兴讼，构成虚假诉讼，建议对二人各罚款1万元。

　　【分歧】

　　一种意见认为，由于案涉借款在起诉前即被案外人朱某代为偿还，故孟某与董某之间的债权债务关系早已消灭，而孟某却以债务未得清偿提起诉讼，属于捏造事实，符合虚假诉讼特征，应当撤销原审判决，并驳回其请求。

　　另一种意见认为，朱某因代位清偿而取得债权人地位。对于董某而言，只是履行对象发生变更，债务实际并未消灭，因此以虚假诉讼论缺乏法理正当性，应当根据债之相对性，驳回孟某的诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　为维护民事诉讼秩序，打击恶意诉讼，2013年1月1日实施的新民事诉讼法增加了虚假诉讼制裁制度。该法第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第一百九十条规定：“民事诉讼法第一百一十二条规定的他人合法权益，包括案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益”，“第三人根据民事诉讼法第五十六条第三款规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第一百一十二条规定处理。”同时，2015年11月1日施行的刑法修正案（九）又增设虚假诉讼罪，即“以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，虚假诉讼是指诉讼双方恶意串通，合谋编制虚假事实或证据向法院提起诉讼，利用法院的审判权、执行权，非法侵占或损害国家、集体或公民的财产或权益的诉讼行为。其构成要件包括两个方面：一是诉讼双方当事人主观上存有恶意，相互勾结，客观上虚构事实或伪造证据，兴起诉讼；二是诉讼双方当事人主观上意图牟取非法利益或侵害他人合法权益，客观上扰乱审判秩序，破坏诉讼诚信。

　　本案中，朱某与孟某诉前磋商，表征看似串通，实质并无恶意，更无侵害他人合法权益之目的。

　　1.案涉债务真实存在。从债之相对性角度考察，虽说孟某的债权因得到满足而无法再向董某主张权利，但董某的清偿义务依然存在，即便朱某不以保证人的身份向其追偿，基于代位清偿的客观事实，根据无因管理或不当得利返还制度，董某亦需向朱某履行给付义务。

　　2.当事人无恶意串通。实施虚假诉讼的行为主体限定为诉讼双方，即一方为原告，另一方为被告。诉讼程序是在双方当事人的控制下启动并向前推进，因此两造之间看似存有争议，实质是以合法形式掩盖非法目的。而孟某对董某提起诉讼，不仅未有事先串通，彼此之间还存在实质性对抗。

　　3.没有妨害诉讼秩序。朱某之所以要借用孟某名义起诉，是因为法律认识错误；而孟某之所以同意朱某借用自己名义起诉，正是因为案涉债务确实存在。此与民诉法解释第一百八十九第（一）项规定的“冒充他人提起诉讼或者参加诉讼”的欺诈诉讼行为截然不同。后者是指为实现非法利益，通过伪造证件、伪造代理手续等手段，冒充他人提起诉讼或参加诉讼，不仅直接侵害了被冒名者的合法权益，也严重破坏了民事诉讼秩序，影响和阻碍了社会诚信体系建设。而本案诉讼既未侵害诉讼当事人利益，亦未侵害案外人利益。

　　综上，对于孟、朱二人的行为，笔者认为仅是维权路径选择失当而已，不宜藉虚假诉讼予以制裁，而应当根据债之相对性，以孟某与董某之间原本存在的借贷关系已经消灭为由，从实体上驳回孟某的诉讼请求。