【案例】

　　某房地产开发有限公司与张某签订木工施工承包合同，合同约定将开发公司项目部工地的木工施工项目承包给不具备建筑施工资质的张某，由张某自行雇佣工人施工，并负责向雇佣的民工发放工资。金某系张某为完成承包项目工程施工雇佣人员，在该项目部工地施工时金某不慎从高处摔下受伤。此后金某与该开发公司多次协商赔偿事宜，双方仍无法达成和解。故金某向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会作出确定开发公司与金某存在事实劳动关系的仲裁裁定。开发公司不服仲裁裁定，认为仲裁裁定适用法律不当，向法院提起诉讼，请求确认开发公司与金某不存在事实劳动关系。

　　【双方争议焦点】

　　开发公司主张根据最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办【2011】442号（以下简称《审判会议纪要》）的第五十九条规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。故开发公司与金某之间不存在事实劳动关系。开发公司将工程承包给张某，张某为完成承包项目工程而雇佣金某施工，张某与金某之间属于雇佣关系。开发公司将木工项目承包给张某，应属于承揽关系。而金某在这种情况下受伤，要求确认与开发公司具有事实劳动关系，是没有法律依据的。

　　金某认为根据劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知（以下简称《劳社部通知》）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”本案开发公司将木工施工项目承包给没有施工资质、不具备用工主体资格的张某，未尽到自己必要的审查注意义务，属于违法承包。开发公司与张某之间的承包协议，应当属于无效。而这种情况下张某在开发公司从事木工施工，应当视其为开发公司的员工，张某为完成承包工程施工项目工作而雇佣的施工人员金某亦应视为开发公司的员工。由此，应依法认定开发公司与郭某之间存在劳动关系，开发公司应依法承担用工主体责任。

　　【分歧】

　　从表面看，双方当事人对自己的观点都有相应的理论依据，法官在处理该案的过程中必定也会遇见不少困惑，调解工作困难重重。

　　开发公司与金某是否存在事实劳动关系形成了两种不同的看法，第一种看法，开发公司和金某之间不存在事实劳动关系，根据《审判会议纪要》的精神，依法支持原告的诉请。第二种看法，开发公司和金某之间存在事实劳动关系，依据《劳社部通知》足以驳回原告诉讼请求。

　　而今，在理论界也有不少法律人士及律师提出《审判会议纪》要与《劳社部通知》是不是有一定的冲突或者法院在审理民事案件中《劳社部通知》是不是事实上已经被法院审判实践所弃用？

　　【评析】

　　就该案而言，笔者认为，上述两种看法均有失偏颇，针对本案来说未免有些牵强。就本案的特殊情况，既不能适用《审判会议纪要》也不能适用《劳社部通知》。

　　首先，就本案争议双方提出的观点及所依据的相关法律文件，做一个简单的分析，《审判会议纪要》第五十九条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定只要细细推敲就会发现与本案没有关联，从条文的表述可以清楚地发现这是发包人将工程发给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，承包人、实际施工人是有施工资质，具备用工主体资格的，并没有非法的将建筑工程发包给没有施工资质，不具备用工主体资格的自然人。

　　在这里可能有很多人会问，笔者你是从何得知条文中并不是规范发包人非法的将建筑工程发包给没有施工资质，不具备用工主体资格的自然人呢？这里我们结合看《劳社部通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”该条文明确的规定了“建筑施工单位将经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”，由此可以看出建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，在《劳社部通知》另有规定。由此可以证明《审判会议纪要》与《劳社部通知》并不存在冲突，它们调整的是不同的情况下的相同的法律关系。在实践处理案件过程中，针对不同案件分别适用。《劳社部通知》是不是事实上已经被法院审判实践所弃用的质疑也不攻而破。