根据大陆法系的自由心证主义理念,法官通过对证据的审查判断所形成的那种内心信念为“心证”,当这种“心证”达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度时,便成为“确信”。这种自由判断证据所形成的“内心确信”被认为是一种理性状态。可见自由心证主义在判断证据上体现了一个问题的两个方面:其一是证据的证明力强弱及其取舍、斟酌,全都凭借法官自我理性的启迪和良心的感受,以便他能够在无拘无束的情势下自由判断;其二是法官对案件事实的认定,必须建立在内心深处对自己的主观判断确认真实无疑的基础之上。日本学者中岛弘道先生曾将心证的强度依次分为微弱的心证、盖然的心证、盖然的确信心证和必然的确信心证四个等级。实际上,这种盖然性在程度上的差别,在英美法系也同样存在,例如,根据一项对美国纽约州东部地区的法官所作的实际调查显示,法官认为的“无疑使人确信”(clearandconvincing)的标准所涉及的幅度为从60%至75%的盖然率,而“确凿及无庸置疑”(clear,unequivocalandconvincing)的标准所涉及的幅度为自65%至90%的盖然率。
在民事证据上,英美法国家热衷于一种“盖然性占优势”的标准,这无疑与英美法当事人的举证活动以及对抗辩论不无关系。因为在作为一种“盖然性占优势”的诉讼证明模式下,法官(或者事实审理者)是处于更为超然、消极的地位,由当事人通过积极地提供和展示各种证据以便支持自己的诉讼主张。在双方的激烈对决之下,有时双方在证据上的对抗结果显得势均力敌,在证明效果上并没有达到 “盖然性占优势”的程度。但是,即使在这种情形下,如果负有举证责任的一方当事人在诉讼终结时仍说服不了事实审理者,那么将承受不利的裁判后果。这种后果与“盖然性占优势”的标准并无直接关系,它是一种“盖然性”的例外。因此,在英美证据法上,所谓的“盖然性占优势”标准主要是使负有举证责任一方当事人为了支持自己的诉讼主张,必须向事实审理者承担说明责任,只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辨论活动,使得事实审理者在心证上形成对该方当事人事实主张更趋相信上的较大倾斜,那么,该方当事人的举证负担即告卸除。因此,英美法上的盖然性规则的出发点,是完全站在与双方当事人都保持相对距离,由一方当事人驳倒另一方当事人,进而使事实审理者不得不倾向于接受一方当事人的事实主张,而又不得不排除另一方当事人的事实主张。它是从一方当事人在举证效果上处于一种优势,而相对一方当事人的举证效果处于一种劣势,这种力量对比明显悬殊的情形下所形成的一种盖然性的标准模式。
与英美法明显不同的是,大陆法系在诉讼证明上主张“高度盖然性”,这种标准模式的产生并非必须以当事人的激烈对抗为前提,而恰恰相反的是,当事人在庭审前准备证据以及庭审中的质证活动常常处于法官的职权控制之下,在庭审活动中主要是由法官依职权进行证据调查活动,从调查的结果上形成内心确信的基础。因此,在大陆法中,由于当事人的对抗并不激烈,法官对事实的认定并非完全着眼于双方当事人通过证据来加以攻击与防御,从而使一方以优势的明显效果而使事实自动显露出来,而主要是由法官通过对各种证据的调查、庭审活动的开展所直接形成的一种心证,当这种心证在内心深处达到相当高度时,便促使法官对某一案件事实加以认定。因此,在大陆法中这种“盖然性”规则侧重于事物发展的内在性,更强调审判活动的实体公正。而英美法的“盖然性”规则则注重事物发展过程中的外在性,以便有章可循,从而突出表现审判活动的程序公正。
三、对“高度盖然性”证明标准的实证分析
“高度盖然性”证明标准赋予法官依据经验法则,本着对公平、正义追求的理念,更加合理地审核证据,认定事实的自由裁量权。法律出版社出版的《中国案例指导》刊载的《吴俊东、吴秀芝与胡启明、戴聪球交通事故人身损害赔偿纠纷案》是“高度盖然性”证明标准正确运用的典范。2010年11月23日,吴俊东驾驶吴秀芝的鲁DK0103普通正三轮摩托车在全宽6米的机非混合车道超车时,与胡启明驾驶的无号牌电动自行车(搭载其妻戴聪球)发生交通事故。电动自行车失控侧翻致胡启明及戴聪球二人受伤,随后吴俊东送二人至医院治疗。双方就吴俊东是否谨慎驾驶及其所驾摩托车与胡启明所驾电动自行车是否发生刮擦及碰撞,各执一词。交管部门对事故成因及责任无法认定。超车过程中,胡启明车辆靠道路右侧行驶,距道路右边半米左右,吴俊东车辆距离道路右边一米多远,两车横向距离为40—50厘米。吴俊东超车时为五档,迎面有一黑色轿车快速驶来,吴俊东称感觉有点危险。事发现场道路平坦,事发时除黑色轿车外无其他车辆经过。事故车辆经检验均符合安全技术标准;吴秀芝的车辆未投保交强险。