【案号】

　　（2015）西民一终字第235号

　　【裁判主旨】

　　经营者是否具有欺诈行为，应以经营者主观上有故意实施欺诈的违法特征来认定，即欺诈行为应是故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误判断的行为。经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷时，立即告知消费者，并采取召回措施的，经营者的行为不构成欺诈。

　　【基本案情】

　　当事人：上诉人（原审被告）：勐海国威大酒店

　　被上诉人（原审原告）：李某

　　2014年11月10日，李某在国威酒店的餐厅消费时购买五粮液30瓶，支付酒款35,640元。李某在购买五粮液后，提供五粮液的勐海福酒行的负责人得知他人寄放在酒行的五粮液被酒行工作人员送到国威酒店，被李某购买，及时找到正在就餐的李某，并向其解释五粮液是他人寄放在酒行的，为保证质量要求换成酒行的酒给李某，但李某不同意换货，后李某向有关部门投诉。

　　该五粮液经四川省宜宾五粮液集团公司鉴定师罗刚鉴定，结论防伪标识、电码值与四川省宜宾五粮液集团公司的产品固有特征不符合，属于假冒四川省宜宾五粮液集团公司注册商标五粮液的侵权商品。涉案的五粮液送至西双版纳州质量技术监督综合检验中心检测，结论为该批五粮液各项指标符合国家标准，不含任何有毒、害物质。

　　【裁判结果】

　　一审法院认为，罗刚具有鉴定资质，其出具的《鉴定证明书》具有证据效力。根据《消费者权益保护法》第五十五条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务费用的3倍......”的规定，李某在国威酒店的餐厅消费时购买的30瓶五粮液是勐海福酒行提供的，该酒行虽具有《个体工商户营业执照》，涉案五粮液经四川省宜宾五粮液集团公司鉴定防伪标识、电码值与该公司的产品固有特征不符合，李某选择向销售者主张权利于法有据，故对李某要求退还酒款35,640元并支付酒款3倍即35,640元×3倍=106,920元的诉讼请求予以支持。依照《消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决：一、勐海国威大酒店于判决生效之日起十日内退还李某购买五粮液支付的酒款35,640元；二、勐海国威大酒店于判决生效之日起十日内赔偿李某所购买五粮液酒款3倍的经济损失106,920元。

　　二审审理认为，虽然李某购买的五粮液经四川省宜宾五粮液集团公司鉴定属于假冒商品。但是李某在购买五粮液后，提供五粮液的勐海福酒行的负责人得知他人寄放在酒行的五粮液被酒行工作人员送到上诉人国威酒店，被李某购买，及时找到正在就餐的李某，并向其解释五粮液是他人寄放在酒行的，为保证质量要求换成酒行的酒给李某，但李某不同意换货，后被上诉人李某向有关部门投诉。因此，国威酒店及供货商勐海福酒行的行为不构成欺诈；而且根据《消费者权益保护法》第十九条：“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用”的规定，供货商要求换货的行为是符合法律规定的，也未有发生因商品被召回支出的必要费用，所以，上诉人国威酒店只应退还被上诉人李某购买五粮液支付的酒款35,640元。原判认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律错误，上诉人国威酒店的上诉请求，本院部分予以支持。依照《消费者权益保护法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、维持勐海县人民法院（2015）海民一初字第63号民事判决的第一项，即被告勐海国威大酒店于本判决生效之日起十日内退还原告李某购买五粮液支付的酒款35,640元。二、撤销勐海县人民法院（2015）海民一初字第63号民事判决的第二项，即被告勐海国威大酒店于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某所购买五粮液酒款3倍的经济损失106,920元。