【案例注解】

　　该案涉及银行存款在自动柜员机的盗刷银行及持卡人的过错责任认定问题，类似案件在司法实践中呈增多趋势，足以引起金融机构及持卡人注意。本案中，责任认定的关键在于两点，第一是本案诉争的8笔款项是否是伪卡交易；第二是原告作为持卡人是否尽到妥善保管银行卡和密码的义务。

　　一、关于伪卡交易的认定。

　　（一）伪卡交易的归责原则确定

　　本案的裁判思路重在对发卡行或持卡人具有过错进行认定，而确定举证责任，是关系到银行卡纠纷中责任主体认定的关键。由于举证主体不同，认定的责任主体也不同，应在确定法律关系的基础上，根据当事人的诉讼请求，进行判定。本案原告诉称其银行卡在未给他人，又未取款的情况下，于2014年8月14日被他人在山东聊城市郊区支行自动银行分8笔被盗刷，系伪卡交易。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，在本案中持卡人主张在山东的交易为伪卡交易，但在原告提交的证据立案告知书和公安局的情况说明中并没有记载原告是否向民警出示银行卡证明银行卡在异地转账及取款时仍由原告持有，也没有对原告的银行卡是否被盗刷作出认定，并没有相关证据证明诉争款项为伪卡交易。依据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，应由原告承担对伪卡交易不举证不能的不利后果。

　　（二）是否存在异地取款情况

　　本案诉争的8笔异地取款发生在2014年8月14日，原告到公安机关报案是在2014年8月22日，从案发到报案的时间较长，不能排除原告到山东进行取款，再返还原告住所地的可能性。原告没有证据证实，也不能依照常理推断持卡人未在该时在异地进行交易，故不能认定不存在持卡人在异地交易的情形。

　　二、持卡人是否存在过错

　　原告在被告处开立了银行卡，应当认定为双方之间形成了合法有效的储蓄存款关系，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务，除此之外，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。持卡人违反法定或约定义务，应当认定起具有过错。具体到本案，原告作为持卡人，却将银行卡交由其外孙保管并告知其密码，原告未尽妥善保管义务使风险增加，在发现存款遗失后也没有及时挂失或报警，因此可以认定，持卡人具有明显过错。

　　三、参照本案应该注意的问题

　　本案属于判决持卡人承担100%交易损失责任的情形，在参照使用本案时，需明确持卡人是否有擅自出借或将密码随意告知他的人情形，在具有此情形的情况下，则可认定为持卡人具有过错，应承担相应的过错责任。

　　在类似案件中，伪卡交易的规制原则确定均为审判思路的重点。笔者认为应把实体法追求的价值目标和立法目的相结合，平衡保护持卡人和发卡行的利益，妥善运用《合同法》、《商业银行法》、《侵权责任法》等一般性法律，在促进商业银行两性发展的同时，注重对持卡人的保护。同时，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险能力及举证能力。与持卡人相比，银行往往具有优势地位，承担风险的能力也更强。在司法实践中，关于伪卡交易情形下的责任认定，多由发卡人负担较重的举证责任，但如本案持卡人明显具有未妥善保管银行卡及密码的过错，并不能对其诉称诉争款项系伪卡交易进行举证，则应承担不利的诉讼后果。

　　四、风险防范建议

　　商业银行应该提高伪卡盗刷风险防范技术能力，网上交易系统、交易终端的卡片识别能力，减少伪卡交易操作成功的可能性。加速银行卡的更新换代和技术完善，全面升级芯片卡取代磁条卡。加强异地交易监控，建立异常账户追踪系统，及时对持卡人进行异常交易提醒。