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试论违约责任中定金、违约金、赔偿损失的法律适用

发表时间：2008-10-12 10:12:19　来源：中国民商法律网　作者：高志宏

3．定金的作用。定金有不同的种类，其性质、效力也不一致，因此，其往往具有多种功能、多重作用。首先，定金有证明的作用，即用以证明和维护双方的合同法律关系。其次，定金有担保作用，即通过定金的惩罚性质来担保债权实现和债务清偿。但定金的担保功能又具有特殊性。在人的担保和物的担保中，担保措施往往都是单向的，即只有债权人可以主张担保权益，而定金担保具有双向性，即不管是交付定金的一方，还是收取定金的一方都受其约束，都享有担保权益。最后，定金是一种预先给付，具有预付款的作用。即给付方按期履行了合同，事先支付的定金应如数收回，如果需要向对方支付价款或者酬金的可以折抵价款或者酬金的一部分，属于结算范畴，多退少补。但定金与预付款的性质是不同的，在实践中二者容易混淆，它们的区别主要有以下几点：第一，定金的主要作用是担保；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行给付的一部分。第二，交付定金的协议是从合同；而交付预付款的协议是合同内容的一部分。第三，定金合同只有在定金交付之后才能成立；而预付款只要有当事人的协议即可成立。第四，定金的双方当事人在不履行合同时适用定金罚则；而预付款在交付后不履行合同时不发生丧失或双倍返还的情况。第五，定金不仅适用于金钱履行义务的合同，也可以适用于其它合同；而预付款一般只适用于以金钱履行义务的合同，且法律对预付款的适用范围有严格的规定，除法律明确规定外，当事人不得在合同中任意使用预付款。６
4．定金合同。由于定金有不同的种类，其性质也不同，法律对定金的规定不够详细，缺乏可操作性使得不同的当事人对定金的理解差别很大。定金之债是从债务，定金合同也是从合同，其具有从属性７、实践性、要式性。８实践中有些当事人交纳定金时没有书面协议，而只是在收据上标明“订金”、“押金”、“保证金”等字样，对于这种情况，《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”“所以，如果确定所交付的款项是定金性质，那么应当明确‘定金’二字，并明确说明在何种情况下不返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷”。９
三、适用违约金的几个问题
1．违约金的分类。违约金有法定违约金和约定违约金之分。法定违约金是指由法律直接规定了违约的情况和应支付的违约金数额的违约金。对于法定违约金即使当事人在合同中没有约定而当事人一方发生有关法律中规定的违约情况违约方就应按照法律规定的数额向对方支付违约金。１０约定违约金是指由当事人双方自行约定的违约金。在实践中往往回出现当事人之间既有约定违约金的条款又有法定违约金的情况，此时违约责任的确定涉及约定违约金与法定违约金的协调问题。在司法实践中往往是法定违约金的效力高于约定违约金。而笔者认为，只要约定不违反法律的强行性规定，不损害社会公共利益，应尊重当事人的意思以约定为准，因为在私法领域内“约定大于法定”。但需说明的是违约金的约定并不是毫无限制的自由，而要受到国家的适当干预，如《德国民法典》第343条规定：“约定的违约金过巨者，法院得依债务人的申请以判决减至相当的数额。”我国亦如此，这种干预是通过法院或仲裁机构适当减少或者增加的方式来实现的。但是法律对于约定违约金低于和高于造成的损失因而需要变更的态度是不同的，只要违约金低于实际造成的损失，当事人就可以请求法院或仲裁机构予以增加，而不考虑约定的违约金与造成损失的相差程度，但当约定违约金高于造成的损失时，必须是在“过分高于”的损失时，当事人才可以请求法院或仲裁机构予以适当减少１１。

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