在生产、销售伪劣产品,出售、购买假币,非法出售发票,侵犯知识产权,非法经营,走私、贩卖毒品,倒卖文物及贩卖、传播淫秽物品等所有涉及具体犯罪对象流转的犯罪中,均可能出现犯罪人检举“上家”之情形。对犯罪人检举“上家”且查证属实的行为应否成立立功,最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)等并未给出明确答案,因而引发了一些争议。目前主要存在三种观点:第一种观点认为,犯罪对象的来源和去向属于本案应当囊括的事实范围,故检举“上家”属于犯罪行为人本人应当如实供述的本案范围,与他案无涉,不成立立功。第二种观点认为,犯罪构成是划定独立案件的法律标准,上下家之间的交易行为虽有事实关联,却不符合共同犯罪这一修正的犯罪构成,故不属于同一案件,因此应当成立立功。第三种观点认为,上下家之间的交易行为属于对合型共犯,乃同一案件,不成立立功。

　　笔者认为,将上述司法文件中使用的“他人犯罪行为”“其他犯罪”“其他案件”“他人犯罪活动”等概念简化为“他案”,从而与“本案”形成对应性概念。然而,本案与他案作为相对笼统的范畴,在司法实践中难免因内涵与外延模糊而缺乏可操作性,由此走向两个极端:或基于唯物辩证法普遍联系的原理,将“上家”情况一概纳入本案范围,进而不认定为立功;或基于形而上学孤立的观点,将“上家”情况一律划进他案范围,进而认定为立功。上述两种做法因其绝对化倾向,难免导致不当认定,进而影响对被告人刑事责任的准确判定和量刑公正。前述第二种观点提出的“共同犯罪”标准从进路上看具有可取性,因其为本案和他案的界分标准注入了工具理性,更具可操作性。然而,笼统适用共同犯罪标准将导致检举“上家”行为无一例外地被认定为立功之法律后果。因为从表象上看,上下家之间由于不具有基于意思联络结成的共同犯意和基于相互配合形成的共同行为,而不符合共同犯罪之犯罪构成,故不属于共同犯罪。鉴于此,前述第三种观点又提出了”对合型共犯”标准,认为在对合型犯罪中,参与双方(即上下家)的行为均系对方行为成立的必要条件,一方交代自己的犯罪事实必然包含对方的犯罪事实;同样,交代对方的犯罪事实也必然包含自己的犯罪事实。这种互相包容的必然性决定了犯罪人关于“上家”的供述必然属于与自己实施的犯罪相关的情况。该标准可谓矫枉过正,将造成检举“上家”行为一概不能认定为立功之法律后果。不难看出,后两种观点虽致力于弥补第一种观点的不足,但均事与愿违,同样陷入片面化、绝对化窠臼。

　　笔者认为,应将“同一犯罪对象”作为检举“上家”行为应否成立立功的法律标尺。理由如下:同一犯罪对象是联系上下家的桥梁。以毒品犯罪为例,贩毒链条的“上家”将一宗毒品卖给同样具有贩毒故意的“下家”,如果“下家”检举了“上家”向自己贩卖毒品的行为且经查证属实,则上下家将因同一犯罪对象分别以贩卖毒品罪入罪,并形成法律上的两个独立案件。《纪要》也明确提出,“没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家,不构成共同犯罪”。但是,由上下家所涉案件的独立性径行推导出“下家”的检举行为一概成立立功并不妥当,因为“上家”的贩卖行为和“下家”的购买行为所指向的毒品具有同一性,乃同宗毒品。对于买卖同宗毒品这一对合行为,上下家之间具有基于意思联络形成的共同合意。“下家”购毒后进一步贩卖之行为,乃“下家”贩卖毒品罪的实行行为,而“下家”的购毒行为,乃其后继实行行为的预备行为。因此,理论上讲,“上家”向“下家”贩毒实质上属于为“下家”贩毒的行为提供帮助,属于帮助犯,因而上下家构成贩卖毒品之共同犯罪。《纪要》及司法实践将上下家作为独立的贩卖毒品罪分案处理,实际上属于“法律拟制”。拟制后,在对“上家”单独以贩卖毒品罪论处的同时,应当看到拟制前上下家之间存在共同犯罪的法律结构。因此,检举“上家”即检举帮助犯,理所应当属于本案范围,不应认定为立功。