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论行人不是交通肇事罪的主体
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发表时间：2008/9/30 22:31:49 来源： |
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| 论行人不是交通肇事罪的主体 | | 苏青 | 【摘要】
现行刑法没有限定交通肇事罪的主体，由此产生许多争议，其中包括行人是否能够构成交通肇事罪的问题。本文认为行人不是交通肇事罪的主体，研究角度包括法律解释、外国立法考察及法哲学分析。 | | 【关键词】行人；交通肇事罪；外国立法；法哲学 | | | 一、理论纷争及评析
（一）争议
关于行人能否构成交通肇事罪主体这一问题，理论界存在不同观点。主要有肯定论与否定论两种。
1. 肯定论。持肯定论的学者认为我国刑法分则没有限定交通肇事罪的主体，本罪主体即是一般主体,所有具有刑事责任能力的人都可以构成本罪,行人自然也可构成。1 1997年刑法修订以后，肯定说已成为通说，一些权威的刑法教材均持这种观点。2 具体来讲，肯定说学者认为：（1）1997年刑法修订后将交通肇事罪主体改为一般主体，即一切具有刑事责任能力的人均有可能构成本罪主体，其中自然包括行人。（2）分则规定“违反交通运输管理法规”，这些法规中也都规定了行人应该遵守的交通规则，行人违反交通规则造成重大交通事故也符合交通肇事罪的构成要件。（3）本罪是危害公共安全的犯罪，行人违反规章制度也有可能发生重大交通事故，危害的也是不特定多数人的生命财产安全，符合危害公共安全犯罪的特征。
2. 否定论。持否定观点的人则认为,行人不能构成交通肇事罪的主体。有学者认为本罪主体，除了交通运输人员外，只有哪些虽无合法手续，但从事正常交通运输的非交通运输人员才能构成交通肇事罪。理由是，如果一切人员皆有可能构成交通肇事罪，会产生无法解决的矛盾，并且会失去判断是非的标准，造成逻辑上的混乱。3 此外，坚持否定论者的理由主要有：（1）行人违反交通管理法规的行为不可能单独导致危害公共安全的重大交通事故的发生。4（2）行人不可能违反交通运输管理法规。所谓交通运输管理法规,是指在从事交通运输活动或者交通运输管理活动中必须遵守的法律、法规、规章。其调整对象是交通运输活动和交通运输管理活动,其主体是从事交通运输活动的人和交通运输管理人员。而行人一般是指在道路上通行的人,不包括驾驶人员、交通运输管理人员以及车辆中的乘车人。行人应该遵守的主要是《道路交通管理条例》以及相关法规、规章、办法,而不是交通运输管理法规。而根据我国刑法第一百三十三条的规定,只有违反交通运输管理法规,从而造成重大事故的人才可能构成交通肇事罪。由于行人客观上没有违反交通运输管理法规的可能性,故不应成为交通肇事罪的主体。如果由于行人违反有关道路交通管理条例、规章、办法的规定而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,可以认定为过失性危害公共安全罪,而不应以交通肇事罪处理。5（3）借鉴外国刑法中的普通过失犯罪与业务过失犯罪的概念，认为本罪是业务上的过失犯罪，虽然分则没有限定本罪主体，但从应然层面本罪主体只能是特殊主体，因而行人不是也不可能构成交通肇事罪主体。6
（二）简评
本文赞成否定论，只是在理由上有所补充。从肯定论学者所提出的几点理由来看，其中不乏合理之处，例如在当今交通比较发达的情况下，行人违反交通规则而驾驶者没有违章时，完全有可能造成重大交通事故，产生与从事交通运输的人违章发生事故同样的严重后果。所以否定论学者认为在机动车驾驶者未违章时行人单独不可能导致危害公共安全的重大交通事故的发生的说法是不符合实际的。另外，部分否定论学者引用外国刑法中“业务过失犯罪”从而将本罪主体解释为特殊主体也是不正确的。否定行人的主体资格并不是否定本罪是一般主体犯罪，二者并不冲突。
下面即从法条本身规定、外国相关立法考察及法哲学三个角度来分析这个问题。
二、我国刑法对交通肇事罪主体的规定及解析
（一）立法演变及评析
我国1957年刑法草案第22稿在危害公共安全罪一章中规定：“从事交通运输的人员，由于业务上的过失，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑。”1963年刑法草案第33稿对上述规定的刑事责任作了修订，规定了“情节特别恶劣的，处5年以上有期徒刑”。1979年刑法在此基础上对交通肇事罪的规定作了重大修改：“从事交通运输的人员违反规章制度，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或拘役；情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。非交通运输人员犯前款罪的，依照前款规定处罚。”
现行刑法第一百二十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”
另外，2000年11月10日，最高人民法院审判委员会第1136次会议通过的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”
从以上立法规定来看，交通肇事罪主体在1957年及1963年刑法草案中均明确规定为“从事交通运输的人员”且“由于业务上的过失”而发生重大交通事故的犯罪。依此规定，交通肇事罪为业务上的过失犯罪，其主体为特殊主体，只包括“从事交通运输的人员”。这种立法虽很明确，能够避免理论及实践中的争议，但显然无法适应实践的需要：对非从事交通运输的人员违章发生重大交通事故的行为无法予以处罚，不符合刑法的平等原则。1979年刑法的立法的修改弥补了这种不足，将交通肇事罪的主体扩大至非交通运输人员。依此规定，笔者认为交通肇事罪的主体仍然是特殊主体，包括交通运输人员和非交通运输人员。这里“非交通运输人员”并不是任何具备刑事责任能力的自然人，而是虽然不具备交通运输资格或者并不专门从事交通运输而参与到交通运输活动中来的人，例如没有驾驶资格借开、偷开他人机动车辆而发生重大交通事故的情形。因此依据该条规定，虽然将交通肇事罪主体扩大到非交通运输人员，但也无将行人包含在本罪主体范围内之意，否则也无必特别指出本罪主体为“从事交通运输的人员”与“非交通运输的人员”。1997年刑法一改以往立法模式，没有限定交通肇事罪主体，故由此引发了很多实践和理论上的纷争，其中便包括本文所探讨的行人能否构成本罪主体的问题。2000年《解释》)第一条规定又回到1997年的用词，将交通肇事罪主体限于“从事交通运输的人员或非交通运输人员”，其中意味深值探究。
（二）对现行刑法规定及司法解释的解析
从现行刑法一百二十三条的规定及2000年《解释》可以得出以下结论：
1. 交通肇事罪主体为一般主体。刑法上按有无特定身份要求将自然人主体分为一般主体与特殊主体。需要明确的是一般主体与特殊主体之区分在于在某种特定犯罪行为发生之前行为人本身所具备的特定资格、状态。1979年及之前的立法明确规定本罪主体为“从事交通运输的人员”或“非交通运输人员”，相当于将交通肇事罪作为业务过失犯罪看待，特别指出“非交通运输人员”并不是将本罪主体扩大到一般主体而是指虽不是从事交通运输的人员但其参与了交通运输活动应而负有与交通运输人员相当的业务上的注意业务，既然犯罪是由业务上的过失而产生，自然就不包括行人在内。现行刑法取消此种限定，由此理论上便产生了本罪主体是一般主体还是特殊主体的争论。笔者认为本罪主体是一般主体，即构成本罪并不要求行为人必须是从事交通运输的人员，所有具备刑事责任能力的自然人都有可能构成本罪。因为如上所述，特殊主体资格是行为之前即已具备的特定资格、状态，并且为刑法分则明确规定的主体要件，本罪分则规定既未要求特殊主体，即为一般主体，并不能因为实际上构成本罪的主要为交通运输人员或非交通运输人员而认为是特殊主体，“从事交通运输”这一状态是在行为时同时取得的而非主体在行为之前已经具备的，不属于刑法上的特殊身份资格。
2. 交通肇事罪主体为一般主体，但并不能由此衍生出行人能够构成交通肇事罪的结论。因为构成交通肇事罪必须是“违反交通运输管理法规因而发生重大事故”，何谓“交通运输管理法规”？即在从事交通运输活动或与交通运输直接相关联的活动时应遵循的法律、法规及规章。这里有必要严格区分“交通运输管理法规”及“交通管理法规”。一般在谈到本罪所违反的交通运输管理法规时表述为“是指国家交通运输主管部门为了保障交通运输的安全而作出的各种各种行政法规、规定”，7 也有更具体的定义如：“主要指为保证公路、水上交通运输安全而制定的各种法律法规，如《中华人民共和国道路交通管理条例》、《中华人民共和国公路法》、《内河避碰规则》、《内河交通安全管理条例》和《渡口守则》等。”8 以上定义都是正确的，只是仍然不够明确，没有区分交通运输管理法规和交通管理法规。以上法律法规均为交通管理法规，一部交通管理法规包含有关交通安全的各种规则，包括交通运输规则，也包括为保障交通安全所设定的行人必须遵守的规则。显然，交通管理法规的范围要大于交通运输管理法规。由此我们认为本罪所指交通运输管理法规不是泛指以上所指的法律、法规，而是在上述法律法规以及其他有关规范性文件中作为专门调整交通运输安全的法律规则。在区分这两个概念后，不难得出一个结论：本罪主体限于违反交通运输管理法规的人，行人是交通活动中的参与者负有交通管理法规所设定的义务，但不是交通运输活动的参与者，所以不可能违反交通运输管理法规，从而不是交通肇事罪的主体。
3. 退一步讲，即使不严格区分交通管理法规和交通运输管理法规，在我国的各种交通管理法规中确实规定了行人的各种权利义务，作为交通活动的参与者，任何交通管理法规都当然将行人作为所规制的对象，但并不能由此认为行人在交通活动中违章造成重大事故的就构成交通肇事罪。正如有学者指出，“需要注意的是，行人也是道路交通管理条例规制的对象，但显然不能认为行人在参与交通活动中的违章行为直接造成人员伤亡的，可以构成交通肇事罪。”9
4. 从行为侵害的客体分析，行人参与交通活动，其行为本身不存在危及公共安全的危险性，其危险来源仍是交通工具，所以行人违章的行为不具有危害公共安全的性质，致人重伤、死亡的只符合一般的过失致人重伤、死亡犯罪的犯罪构成而不是危害公共安全的交通肇事罪的犯罪构成。因行人违反交通规则发生重大交通事可以免除交通工具的驾驶人员的刑事责任，即刑法理论上所讲的信赖原则问题，但不能要求行人对违章行为造成他人死亡、伤害的承担交通肇事罪的刑事责任。
5. 2000年司法解释解读。《解释》第一条规定:“从事交通运输人员或者非交通运输人员,违反交通运输管理法规发生重大交通事故,在分清事故责任的基础上,对于构成犯罪的,依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”本解释的重点当然不是要明确本罪主体，而是强调处理交通肇事案件要在分清责任事故的基础上定罪量刑。但此解释明确将主体限定为“从事交通运输的人员或非从事交通运输人员”作何解释？显然最高人民法院是认为刑法一百二十三条规定的交通肇事罪虽没有限定主体，但其本意只包括从事交通运输的人员或非交通运输人员，如作如此理解，1997年刑法对本罪主体的规定实际上与1979年刑法无异。回到上面所说的“非交通运输人员”的涵义，既然作了特别规定，“非交通运输人员”即不是泛指具备刑事责任能力的自然人，而是虽然不具备交通运输资格或者并不专门从事交通运输而参与到交通运输活动中来的人，否则此种提法岂不多此一举？所以笔者认为，在1997年刑法修订后对本罪主体的争议是由于没有正确理解立法原意，从上述解释可以看出修订后刑法并无将本罪主体扩大至行人的意思。在一定程度上该司法解释是澄清了对立法的歪曲解释。
三、外国相关立法考察—以日本刑法典为例
日本刑法中有关规定有：（1） 第221条业务过失致人死伤罪：第1款前段：疏忽业务上必要的注意，因而致人死伤的，处5年以下有期徒刑或监禁，或处50万日元以下罚金。第二款：驾驶汽车触犯前款所列犯罪，造成轻伤时，根据情节，可以免除刑罚。10 本条规定显然属于对生命、健康的犯罪，所以在日本刑法中因为驾驶过失而致人死伤的犯罪侵害的仍是人的生命、健康法益而非公共安全。（2） 第124条至129条规定的妨害交通（往来）的犯罪。“妨害往来的犯罪，是侵害公共交通工具或者交通设施的犯罪，保护法益是交通安全。在今日的交通状况下，对交通工具或交通设施的侵害包含着对不特定或多数人的生命、身体或者财产的重大危险，因此，本罪……属于公共危险罪。”11 在这些犯罪中以故意犯罪为主，只有少数过失犯罪的规定。其中有一条关于业务上过失的犯罪：129条第2项：“由于业务上的过失使火车、电车、船舰产生往来的危险，使火车、电车颠覆、破坏、或者使船舰颠覆、沉没或者破坏的，成立本罪（业务上过失往来罪、业务上过失使火车等颠覆、破坏罪）” “本罪的结果致人死伤时，成立与业务上过失致人死伤罪的观念上的竞合”12 可见，日本刑法中有关交通的公共危险犯罪限于对交通工具或交通设施的侵害。
由上述规定可以看出，日本刑法对因驾驶等业务过失导致的交通犯罪根据所造成的结果分别归于对生命、健康的犯罪和公共危险的犯罪，与我国刑法统一认定为危害公共安全的犯罪明显不同。但在其刑法典中对这类犯罪的有一统一的归类：即均属于业务上的过失犯罪，因此犯罪主体为特殊主体，其中当然不包括行人。在妨害交通犯罪的规定中虽然有许多犯罪的主体为一般主体，但其行为限于对交通工具或交通设施的侵害，没有因为行人违反交通规则而构成犯罪的规定。
通观大陆法系各国的立法，尚未见有国家将行人因违反交通规则而作为妨害交通犯罪的主体加以规定，一般主体只有故意或过失损坏交通工具或交通设施时才构成相应的妨害交通的犯罪；对交通事故案件中致人死伤的，只有对驾驶人员等身负特定业务的主体作为业务上的过失犯罪予以处罚，如行人等非业务人员过失造成重大事故致人死伤的，应该按一般过失犯罪处理，其法定刑轻于业务过失犯罪，因为“业务者被科以不同于通常人的特别高度的注意义务，违反该注意义务时就被归以重的责任。”13
四、法哲学思考
即使是坚持肯定论的学者也认为“行人可以成为交通肇事罪主体，听起来有些惊世骇俗，但这是司法实践的现实。”14 既然认为将行人作为交通肇事罪主体“惊世骇俗”就应该进一步思考为何在常人所不能理解的情况下仍坚持认为法律规定承认行人是交通肇事罪的主体，然而肯定论学者未谈及这个问题。笔者试从以下几个方面分析：
第一，个人本位的刑法基本立场的要求。在现代法治国家，应重视对个人自由的保障。不仅是在法学领域，个人本位思想参透在社会生活的各个角落，“以人为本”、“个人主义”等词几乎是家喻户晓。法律是理性的，但无论怎样的法律都不应与进步的社会思想背道而驰。刑法发展到现代，不应该还是扮演维护社会秩序的“刀把子”的角色，而更应关注对个人自由的保护。就交通肇事罪而言，行人能否构成本罪属法无明文规定的情形。在法律没有明文规定的时候，只有借助于法律解释，法律解释尤其是有权解释在立场上应该与刑法保持一致，否则有越权之嫌。正如上文所述，就刑法法条及司法解释交通肇事罪的规定，是无法得出行人也是交通肇事罪的主体这一结论的。如刑法理论界立足于刑法的个人本位立场，根本就不会发生此类争议问题，究其原因，还是我国国家本位、与犯罪作斗争的整体立法、司法环境迷惑了刑法学者的理性思考。因此，诸如此类问题的正确解决还是有赖于我国刑事立法、司法中的国家本位向个人本位理念的转变。
第二，刑法谦抑性价值的要求。德国著名学者耶林曾说过：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”自古至今，对刑法尤其是刑罚的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固的一种。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。15 据此，在强调刑法作为后盾法、保障法的重要性的同时，应该理性地认识刑法的本位角色，即刑法是补充法。刑法的强制性可以保障合法权利，但也可以成为摧毁、践踏人们合法权利的利器。尤其在强调国家本位的中国，国家公权利对个人权利肆无忌惮的侵犯的例子屡见不鲜。因此要使刑法正常地发挥其本职作用，首先要将其复归补充法的原位而非在政治家的溺爱下无所不在、无所不能。在现代法治社会，随着权利与权力之间对应关系的变化，各国有一个共同的趋势就是刑法在整个法律体系中所占的比重越来越低，这就是刑法谦抑性价值之一刑法紧缩性的体现。16 刑法的谦抑性必然要求应尽量缩小犯罪的范围，将刑罚的适用降低到最低限度。就现行刑法业已规定的犯罪行为来说，应切忌先入为主的刑法万能主义和重刑主义思想，将符合法定条件的轻微危害行为严格依照规定以非罪或免刑处理；而对刑法没有明确规定的情形，例如本文所讲的交通肇事罪主体限定上，更应避免不合理地将行人也解释为交通肇事罪的主体，不当地使用刑罚这把宝剑，最终使“国家与个人两受其害”。
第三，国家刑罚权的正当根据。刑法作为保障法，是社会调整的最后手段。当某种行为侵害了某种利益并达到严重程度时，国家将其规定为“犯罪”并行使公权力对其予以刑罚处罚。国家为何有权对犯罪行为动用刑法即刑罚权的正当性问题，是刑法理论研究的重要课题，自古至今有不同的观点。洛克认为，人类在自然状态中是自由、平等的，但是，“在这种自然状态中，如果谁也不拥有实施自然法，从而保护无辜者和制裁违法者的权力，那么，这个自然法就会像其他一切涉及这个世界的人们的法一样变成无用之法”。17 而如果由每个人来执行刑罚权，则势必会导致人们之间的战争状态。在这种情况下，人们认识到社会契约的必要性，将这种权力赋予和集中于国家，因此国家刑罚权来源于社会成员的让与，国家是为了全社会的自由与幸福而行使刑罚权。既然国家的刑罚权来源于社会成员的让与，那么对某种行为是否科以刑罚及科以何种刑罚均应代表社会成员的意志，至少应该符合社会大部分成员的意愿，否则即为不正当。回到本文主题，仍可以以社会契约理论来解释行人为何不能构成交通肇事罪的问题。肯定行人是交通肇事罪主体的论者都认为此种提法“惊世骇俗”，作为一般社会成员又将如何理解？虽然缺乏实证考察但从一般人立场上来看，这种做法是无法得到一般社会成员的认同的，所以对行人以交通肇事罪处罚违背社会契约理论的。另外，在现代刑法理论中，对某些事实的认定不乏有“基于社会一般人的认识”、“具有社会相当性”等提法，说明在作刑法上某种判断时，要基于社会一般人的立场，包括对某种行为应当如何定罪如何量刑，必须考虑到能够为社会大众所认同，否则刑法将会失去作为一种社会规范的本来意义。
| 【注释】
1 何秉松主编：《刑事疑难问题司法对策》第七辑，吉林人民出版社1999年版，第508页。
2 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版。
3 转引自赵秉志主编：《刑法争议问题研究》下卷，河南人民出版社1997年版，第106、108页。
4 王章学编著：《重大责任事故犯罪的定罪与量刑》，中国民主法制出版社2003年版，第85页。
5 王章学编著：《重大责任事故犯罪的定罪与量刑》，中国民主法制出版社2003年版，第86页；冯春，6《论交通肇事罪的主体》，重庆交通学院学报（社科版）2003年第三期。
6 黄河：《论交通肇事罪的主体—实然与应然的差距、弥合及应运》，中国人民公安大学学报，2004年第6期。
7 马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第381页。
8 王章学编著：《重大责任事故犯罪的定罪与量刑》，中国民主法制出版社2003年版，第76页。
9林亚刚著：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社，2001年版，第380页下注①。
10 黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第304页。
11 大冢仁：《刑法概说（各论） 》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第378页。
12 大冢仁：《刑法概说（各论） 》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第391页。
13大冢仁：《刑法概说（各论） 》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第58页。
14 李朝晖：《交通肇事罪犯罪主体辨析》，郑州大学学报（哲学社会科学版）2005年第4期。
15 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第75页。
16 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第77页。
17 转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2003年版，第13页。
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