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刑法与治安管理处罚法竞合问题研究

发表时间：2008/9/30 22:31:53　来源：

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刑法与治安管理处罚法竞合问题研究
杨新京
【摘要】 2006年3月1日起实施的新治安管理处罚法，在实际运作过程中，出现了一些刑法规定的犯罪行为与治安管理处罚法规定的违法行为相竞合的问题，公安机关既可以根据刑法认定犯罪并在侦查终结后移送检察机关起诉，也可以根据治安管理处罚法不认为是犯罪，直接依据治安管理处罚法作出处理。本文认为，根据解决法条竞合的原则，以及基本法高于一般法的原则，在治安管理处罚法与刑法条文发生竞合时，应当适用刑法。检察机关审查逮捕部门和审查起诉部门应当履行好对公安机关的侦查监督职责。
【关键词】治安管理处罚法；刑法；法条竞合；侦查监督


中华人民共和国治安管理处罚法，于2005年8月28日第十届全国人大常委会第十七次会议通过，并于2006年3月1日正式实施。新的治安管理处罚法，与过去的治安管理处罚条例相比，由5章45条增加到6章119条，处罚的违法行为也由73项增加到238项，新的治安管理处罚法对维护社会稳定、保障公共安全、化解社会矛盾、促进社会和谐具有重要的意义。但是实际运作过程中，出现了一些刑法规定的犯罪行为与治安管理处罚法规定的违法行为相竞合的问题，公安机关既可以根据刑法认定犯罪并在侦查终结后移送检察机关起诉，也可以根据治安管理处罚法不认为是犯罪，直接依据治安管理处罚法作出处理。检察机关公诉部门对公安机关移送起诉的案件，以及应当移送而不移送的案件当如何应对，本文就此进行探究。一、刑法与治安管理处罚法的竞合在西方国家刑法中，除了规定有重罪、轻罪之外，对于违反社会治安的行为亦以违警罪规定在刑法之内，并受到刑罚处罚。而我国刑法则不同，只有重罪、轻罪的规定，并没有违警罪的规定。对于扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理的犯罪行为，依照刑法追究刑事责任；对违反社会治安尚不够刑事处罚的违法行为，由公安机关依照治安管理处罚法给予治安处罚。因此，我国刑法与治安管理处罚法虽然是两部不同的法律，但他们之间形成了一个相互衔接、内容互补的关系。例如：刑法第三百四十八条：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒P数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒P数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。治安管理处罚法第七十二条：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒P的；（二）向他人提供毒P的；（三）吸食、注射毒P的；（四）胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。通过对比，可以看出：刑法第348条非法持有毒P罪对行为人持有毒P的数额有明确的规定，对于单纯吸食毒P的行为并不认为是犯罪；而治安管理处罚法对于单纯吸食毒P的行为以及非法持有毒P的数额未达到刑法规定的犯罪数额，则认定为违法行为，并将受到治安处罚。由此可见，刑法与治安管理处罚法之间，在法条内容的规定上，是很严密的，办案人员可以直接根据刑法或治安管理处罚法的规定，确认嫌疑人的行为是否构成犯罪，以及是否应当追究刑事责任；或反之，行为人的行为仅违反治安管理处罚法，应接受治安处罚。可以说，新的治安管理处罚法绝大多数法条规定的都是非常清楚的，有的在法条中就直接可以将犯罪行为与违法行为区分开来，有的则通过最高人民法院的司法解释将其分开。但不可否认的是，也有一部分法条在内容的规定上与刑法的规定出现了法条竞合的关系，办案人员无法分清嫌疑人的行为究竟是触犯了刑法还是治安管理处罚法？究竟是在案件侦查终结后移送检察机关还是公安机关直接作出治安处罚？这类的法条主要有两种： 1、法条内容完全一致的情况。例如：治安管理处罚法第六十七条：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。” 刑法第三百五十九条第一款：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” 类似的还有：治安管理处罚法第七十三条：“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒P的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款。” 刑法第三百五十三条第一款：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒P的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 在上述两对法条的规定中，对违法行为或犯罪行为的表述完全一致。查最高人民法院对全国人大常委会《关于禁毒的决定》，全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，以及1997年《刑法》对上述“引诱、容留、介绍他人卖淫的”，“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒P的”都没有明确的司法解释，办案人员对此行为究竟是依照刑法还是治安管理处罚法作出认定和处理无所适从。 2、法条内容基本一致的情况。例如：治安管理处罚法第五十一条：“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 “冒充军警人员招摇撞骗的，从重处罚。” 刑法第二百七十九条：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 “冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。” 再如：治安管理处罚法第六十九条：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）组织播放淫秽音像的；（二）组织或者进行淫秽表演的；（三）参与聚众淫乱活动的。 “明知他人从事前款活动，为其提供条件的，依照前款的规定处罚。” 刑法第三百六十五条：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 在上述两对法条的规定中，对违法行为或犯罪行为的表述基本一致。类似这样的法条在治安管理处罚法中还有第四十条、第四十二条、第五十二条、第六十条、第六十一条等与刑法的相关法条在表述上基本一致，而最高人民法院对刑法的相关法条也无明确的司法解释。这里存在的问题仍然是，办案人员无法确认嫌疑人的行为究竟是违法行为还是犯罪行为，究竟是依照刑法处理还是依照治安管理处罚法处理。二、法条竞合的解决办法像这种治安管理处罚法与刑法都作出了内容完全相同或基本相同的规定，但对行为的性质与处罚却截然不同，其属于什么性质的问题，应当如何解决，是我们应当认真研究的问题。笔者认为，这一问题的性质仍然属于刑法理论中的法条竞合问题，但在解决这个问题的原则上又应当有别于传统的解决方法。法条竞合，又称法规竞合或法律竞合，是指一个行为同时符合数个法律条文所规定的犯罪构成要件，由于该数个法律条文之间存在着重合或包容关系，因而只能适用其中一个法律条文而排斥其他法律条文的情形。刑法中的法条竞合，一般都发生在刑法规定的条文之间，或刑法与单行刑事法律规定的条文之间。例如：刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪与刑法第一百四十一条至第一百四十八条生产、销售特定伪劣产品罪之间的关系就属于法条竞合。但是，刑法与治安管理处罚法规定的条文之间发生法律竞合的情况还是首次发生，值得研究。刑法中的法条竞合，无论适用哪一个法条，行为人的行为都已构成犯罪。但刑法与治安管理处罚法之间的法条竞合则不同：构成犯罪的，适用刑法处理；尚不构成犯罪的，适用治安管理处罚法处理。笔者认为，之所以会出现这一情况，归根结底还是如前所述，由于我国刑法中没有违警罪的规定所致。根据刑法理论，解决法条竞合问题的原则通常是：（1）特别法优于普通法的原则。该原则是指当一个行为同时触犯了数个法律条文的规定时，首先应当适用特别法的规定。例如，一般国家机关工作人员滥用职权构成犯罪的行为，应当适用刑法第三百九十七条滥用职权罪的规定；而司法工作人员徇私枉法的行为，虽然也触犯了刑法第三百九十七条规定，但首先应当适用刑法第三百九十九条徇私枉法罪的规定。（2）重法优于轻法的原则。该原则是指当一个行为同时触犯了数个法律条文的规定时，首先应当适用处刑较重的法律条文。例如：刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪其最高刑为无期徒刑，而刑法第一百四十八条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪其最高刑为三年有期徒刑，当嫌疑人的行为同时触犯刑法第一百四十条和第一百四十八条的规定时，首先应当适用处刑较重的第一百四十条。上述两项原则的具体适用有时也会发生冲突，但最终还是依据重法优于轻法的原则来处理。处理法条竞合问题的原则，解决了刑法中法条竞合的问题。但刑法与治安管理处罚法之间出现的法条竞合问题，应当适用什么原则？尚未有学者论及。笔者认为，解决这一问题，仍然应当适用上述原则，并对这一新的竞合方式，还应当加入其他的原则，并首先考虑适用。即：基本法高于一般法的原则。这是因为，刑法是全国人民代表大会通过的基本法律，而治安管理处罚法则是全国人大常委会通过的一般法律，前者的效力应当高于后者。也就是说，当刑法与治安管理处罚法发生法条竞合时，首先应当适用刑法的规定。除了上述原则外，笔者认为还可以通过司法解释或行政规定的方法来解决刑法与治安管理处罚法竞合的问题。（1）由最高人民法院制定司法解释，将那些在刑法与治安管理处罚法之间无法区分的情况，制定罪与非罪的标准。例如，在犯罪情节、犯罪数额上，在造成的危害结果上，在行为人主观恶性程度上，作出具体的规定，凡是达到某个标准的，以犯罪认定，反之，则不构成犯罪。（2）由最高人民检察院、公安部制定妨害社会管理秩序犯罪案件追诉标准的规定，将那些在违法与犯罪之间无法区分的情况，制定具体的追诉标准。凡是达到追诉标准的，公安机关在侦查终结后一律移送至检察机关审查起诉；凡是未达到追诉标准的，由公安机关自行处理。此前，最高人民检察院、公安部曾于2001年4月18日共同制定《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，很好地解决了司法实践中经济犯罪如何追诉的问题。三、检察机关应当履行好对公安机关的侦查监督职责我国刑法诉讼法第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”在当前刑法与治安管理处罚法部分法条发生竞合，且司法解释也没有明确规定的情况下，检察机关应当履行好对公安机关的侦查监督职责。 1、检察机关审查逮捕部门对不属于犯罪的应当不批准逮捕。检察机关审查逮捕部门在审查公安机关提请批准逮捕的案件时，如果发现犯罪嫌疑人属于刑事诉讼法第十五条第一项规定的情形的，即：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，应当不批准逮捕，并向公安机关说明不批准逮捕的理由。 2、检察机关审查起诉部门对公安机关移送审查起诉的案件，如果发现犯罪嫌疑人属于上述刑事诉讼法第十五条第一项规定的情形的，应当向检察长建议作出不起诉决定，并报检察长批准。 3、检察机关对公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关应当立案而不立案向检察机关提出的，应当要求公安机关说明不立案的理由。如果认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。

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