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新版死刑复核制度新探(重点修改了第(六)部分)
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发表时间：2008/9/30 22:31:46 来源： |
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| 新版死刑复核制度新探(重点修改了第(六)部分) | | 陈伟评 | 【摘要】
最近一个月内,最高人民法院对死刑及其死刑复核制度作出了两个相关的司法解释。对于死刑复核程序制度安排和实践中适用死刑情形，作出了比较详细的指导。笔者认为，在此刻，总结几十年司法实践的经验教训，在以往学者论述的基础之上，紧密结合当前的刑事政策和司法解释的相关制度安排，并提出自己微不足道的建议，是有一定的现实意义。 | 【关键词】死刑制度；死刑存废之争；死刑复核制度；合理合法的程序恶性循环；“直线型”的程序设计；完整诉讼程序意义上的死刑复核制度的建构
| | | （一）死刑制度的发展
当我们论及死刑复核制度，必须先了解死刑存废问题，我们可以从中了解死刑复核制度的社会思想基础。而为了更深入地了解死刑存废问题，我们必须站在历史的高度，看待死刑制度的发展。按照这样的逻辑，有助于我们对本文的论题有深刻的认识准备。
死刑制度发展大致可以分为如下四个阶段：（1）
1、死刑制度的早期阶段：这一时期的死刑制度尚未形成较为完整的体系,对死刑作为一种刑罚应有的预防犯罪的作用尚认识不足,仅将其作为一种报复手段即所谓的同态复仇；
2、死刑制度的中期阶段:其主要表现在死刑的适用范围扩大、死刑的行刑方式的残酷性、死刑执行方式的公开化；
3、死刑制度的第三个阶段——人道主义：西方国家在经历了文艺复兴和资产阶级革命后,由于学者的倡导，死刑制度已经产生了较为深刻的变化。这一阶段，由于对刑罚目的的定位发生了转变，学者开始质疑传统的报复主义，而从预防主义的功能定位思考刑罚的价值，既而发展为个别预防主义与一般预防主义相结合的完整的体系。死刑作为惩罚犯罪的手段而不是威吓人民使人民服从的工具,所以死刑在行刑方式、行刑场所和它的适用范围上有必要进行相应的改革；
4、死刑制度的第四个阶段——废除死刑：这一时期，许多学者从不同角度阐明自己的观点，主张废除死刑。意大利刑法学家贝卡利亚根据《社会契约论》论证了死刑的非正义性和不必要性，认为“人最初订立社会契约时,只交给了公共当局一份尽量少的自由,当然不包括生命权的处分。”；意大利刑法学家菲利认为“由于死刑在正常时期不必要,而对能够生效的那部分也不能适用。因此只能废除”；英国法学家边沁则对死刑的非合理性作了较为深刻的阐述,他在《刑罚的理论基础》中通过对死刑的分析,例举了死刑的缺陷,认为死刑的本身便是犯罪的一种动因,实施死罪的人为了逃避死刑而制造伪证,或实施其他更为严重的犯罪,因而认为死刑既不会起到预防犯罪的作用也不会对社会稳定起到积极的作用。目前,世界上已经有很多国家废除了死刑。
（二）中国关于死刑存废之争及司法制度的选择
我国学者大部分主张废除死刑。比较有代表性的如贺卫方老师在在他的云南民族大学的演讲中，就废除死刑提出了九大理由：第一个理由，死刑之所以应该被无条件地废除，是因为死刑不足以震慑犯罪，死刑不可能成为对犯罪具有震慑力的一种措施；第二个理由，死刑不仅不能够震慑犯罪，还会激励更多的人去犯罪，也就是说死刑的存在使犯罪的现象更趋于严重化；第三个理由，为什么应该废除死刑？国家判处公民死刑的哲学依据一直没有得到很好的论证；第四个理由，那就是被执行死刑之前人们的一种心态，或者说死刑本身存在对被判死刑的人的一种尊严的伤害；第五个理由，因经济犯罪判处的死刑尤其应当立即废除；第六个理，由有了死刑的存在，就意味着要保留那些个执行死刑的人，刽子手就会成为这个国家必须存在的一个职业。如果没有死刑的话，人们可以多去做一些建设性的事，做医生、法官、律师、民族事务工作者，可以去做一些很好的事情；第七个理由是再完美的制度也不能避免错杀,错杀是必然会存在的，这不是神设计的制度；第八个理由，就是废除死刑以后，要改革我们的刑罚制度，我们要设立超长期刑法，让罪犯不可能通过假释而提前出来；第九个理由，包含死刑的这部刑法使得我们的社会弥漫着一种野蛮的气息，一种报复主义的气息，冤冤相报何时了啊？以恶治恶、以暴治暴的存在，使我们很难达到真正的文明。（2）
虽然学者大多数赞成了废除死刑论，但是他们通常都是比较理性的。学者认为当前中国废除死刑条件还不成熟，认为死刑存废之争没有联系一定的物质生活，因而难免陷入空谈，进而该学者认为死刑废除受制于两个因素：社会存在的因素，这是死刑废除的物质因素；社会意识的因素，这是死刑废除的精神基础。（3）有的学者如赵秉志老师就提出了“逐步废止死刑论纲”（“三步走”），主张中国现阶段应该分阶段，逐步废除死刑，具体为：一是及至2020年亦即建党一百周年，先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；二是再经过10、20年的发展，在条件成熟时进一步废止非致命性暴力犯罪（非侵犯生命的暴力犯罪）的死刑；三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时，至迟到2050年亦即新中国成立一百周年之际，全面废止死刑。（4）
学者的废除死刑的呼声愈来愈强，但是立法界和司法界并没有作出直接的回应，而是回避了死刑存废问题，进而在死刑复核制度上进行一系列的改革。
（三）死刑复核制度的发展
死刑复核制度是中国古代法律规定的地方各级司法部门对拟判处死刑的案件应逐级申报中央司法机关或者皇帝进行审查核准，以便最终决定是否适用死刑的一项诉讼制度，它萌芽于东汉，确立于北魏，定型于隋唐，完善于明清。死刑复核与复奏制度的理论基础是儒家的“恤刑慎杀，先教后刑”思想。死刑复核与复奏制度就是慎刑思想在死刑问题上的直接体现。早在夏朝，就产生了“与其杀不辜，宁失不经” 的刑罚原则。(5)
中国人民民主政权为了更好地打击敌人，保护人民，早在第二次国内革命战争时期就建立了死刑复核制度，当时颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》中，即规定死刑判决一般需经上级机关审查批准。抗日战争与第三次国内革命战争时期，各革命根据地均有类似规定，除战争紧急情况外，死刑需经上级机关复核。（http://www.wiki.cn/）
建国初、“三反”、“五反”时期，死刑案件批准权属于省级人民政府（和省人民政府特令指定之专员公署），部分死刑案件必须经过中央人民政府政务院及各大行政区或者人民革命军事委员会及大军区批准。这一时期国家处于疾风暴雨式的运动治时期，继承了革命根据地时期死刑复核制度，无可厚非。当然由于司法体制处于初创阶段，由行政机关乃至军事机关兼理死刑复核，程序不够完备，但这应当归因于所处的历史时代、特殊的历史环境。 (6)
1954年的《人民法院组织法》第11条规定，死刑案件由最高人民法院和高级人民法院核准，其中中级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定，如果当事人不服，可以申请上级人民法院复核；基层人民法院对于死刑案件的判决和中级人民法院对于死刑的判决和裁定，如果当事人不上诉、不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行。死刑案件的复核和核准权根据不同情况由最高人民法院和高级人民法院共同行使。1956年中共八大决议中指出：“需要判处死刑的案件，应当一律归最高人民法院核准。”根据这一精神，第一届全国人大第四次会议作出决议“今后一切死刑案件，都由最高人民法院判决或者核准。”最高人民法院于1958年5月29日决定：“自即日起，凡由最高人民法院判处或者审核的‘死缓’案件，一律不再报送本院复核。”(7)
1979年刑事诉讼法以及此后颁布的人民法院组织法规定：“死刑案件由最高人民法院判决或核准。”这是对文革前立法模式的延续，并无不妥。1980年3月16日，基于社会治安状况的恶化，全国人大常委会发出通知规定：在1980年内，对现行的杀人、强J、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准。1981年六月，五届人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定除对反革命和贪污犯等判处死刑，仍有最高人民法院核准外，在1981年到1983年内，对犯有杀人、抢劫、强J、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。1983年9月2日，全国人大常委会通过决定，修改了《人民法院组织法》。其中规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准，杀人、强J、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”1983年9月7日，最高人民法院根据上述决定发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，将部分案件的死刑核准权授权各高级人民法院行使。1991年以后最高人民法院又授权云南等五个高级法院部分毒P案件行使死刑核准权。 (8)
1996年3月17日，八届人大四次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，其中死刑复核程序一章保留了1979年刑事诉讼法的规定，即“死刑由最高人民法院核准。”1997修订的刑法也作了相应规定。但是，1997年9月26日，最高人民法院发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，此规定再次将部分死刑立即执行案件的核准权下放。(9)
第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2006年10月31日通过<<全国人大常委会关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>的决定>>将第十三条修改为：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”2006年12月13日由最高人民法院审判委员会第1409次会议通过<<最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定>>自2007年1月1日起,收回原下放的部分案件死刑核准权。2007年1月22日由最高人民法院审判委员会第1414次会议通过《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》，对收回死刑复核权收回后复核工作做了具体的制度安排。
（四）死刑复核制度存在的合理性的论证
从死刑复核制度的发展史看，古代死刑复核制度存在的理论基础是儒家的“恤刑慎杀，先教后刑”思想。其存在的意义是更多的在于更好地服务于封建皇权的统治意图。其原因可归结于三方面：第一、天人合一的灾异说 ，其认为人世间的刑杀无疑会干扰天道的正常运行，带来灾难，宁放纵有罪者，不可株及良善；第二、出于对犯罪社会现象较深刻的认识 ，不能把怒火全部发泄在犯罪者身上；第三、这种温情主义可以美化统治者的形象，又可以使犯罪者悔过自新。（10）
封建传统的理念有其存在的合理性，我们不能作过多的品头论足。但是这并不代表我们一定要遵循旧的传统观念，而没有新的理论创新。新的理论创新是现代法治社会的要求：
1、死刑复核制度是在我们坚持惩罚犯罪与保障人权相结合和坚持保留死刑，严格控制、慎重适用死刑基本死刑政策必然的要求。死刑复核程序正是该政策在刑事程序法上的体现。
2、死刑复核程序是我国刑事诉讼中的一种特殊程序，它的设立是和现代刑罚由报应刑向目的刑的转变，刑罚人道主义和刑罚轻缓化思想的深入人心分不开的。（11）
3、死刑复核制度是中国法制统一进程的必然要求。法制统一的内在要求是一视同仁，同等对待。有学者对死刑核准权的收回置疑道：“收回死刑复核权固然是好事。但是对于造成司法失败的根本原因，无疑是扬汤止沸，并没有釜底抽薪。表面上是平静了，但是原因问题没有解决。死刑案件解决了，无期徒刑怎么办？有期徒刑怎么办？刑事案件解决了，民事、行政案件怎么办？这些就没有冤案吗？这总不能都收归最高人民法院吧？如果这样，那就是中国历史上最大的司法失败”。（12）不可否认由于我国审级制度存在着缺陷，这也是我们今后实行四级三审制所要解决的问题。在此，笔者认为，由于当局者考虑到“死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚”、“死刑案件人命关天”，而在司法资源有限的境况下，选择了对死刑案件给予了特别严格的司法保护程序。这其实在一定意义上反映了在生命权和自由权价值冲突上的司法制度的选择。
（五）死刑复核制度的定位及相关的新的制度安排
当我们论证了死刑复核制度存在的合理性后，我们必然面对的一个问题是，如何设计一个好的制度。
根据最高人民法院副院长熊选国做客央视社会与法频道《大家看法》“两会”特别节目《互动在12》演播室时的说法，我们可以对当前的死刑复核制度做一个定位：（13）
1、它是一种特殊的程序，它是两审终审以外，一种最后针对死刑案件，法律设计的一种特别的救济形式；
2、它不是一种行政程序，还是一种司法程序；
3、它也是一种诉讼程序，因为它是刑事诉讼法规定的一种特别的救济程序，也是一种特殊的审判程序。它和一、二审有一点区别，就是不开庭审理；
4、它要求全面审查、全面复核，包括一、二审的事实问题、证据问题、适用法律问题、程序问题。原则上要（提审）被告人，当面听取他的意见。合议庭还要认真听取被告人委托的辩护人和检察院就最高人民检察院检察长，或者受检察长委托的副检察长的意见。最后都要组成合议庭，然后重大疑难案件要提交审判委员会讨论决定。
（六）死刑复核制度的反思
笔者认为从制度设立的正义价值实现程度考量，当前一整套的死刑复核制度设计上是有很大的改进。这正如笔者针对2007年02月27日新华网快讯---最高法院对死刑复核案件裁判方式作出重大改革作出的评论：规定“只核不改”或者只是特定情况下才加以改判……没有和最高院核准权行使的实质意图产生矛盾。但是当我们对效率进行考量时，不难发现，虽然“只核不改”或者只是特定情况下才加以改判的做法完全符合最高院的核准效率。（14）但是当我们从司法组织整体的效率来考虑问题，对于最高院死刑裁判方式的改革，笔者很难苟同。如果按此程序的作法，死刑案件可能拖延时间长，甚至出现案件在地方法院和最高院连续性、相互地传递，即“最高院不予核准发回重审----重审---最高院不予核准发回重审----重审”无止境的恶性循环。这种状况的出现按照当前的法律和司法制度安排完全是合法的，也是非常合情合理（笔者一直坚持的观点认为程序的设计应该是直线地往前走，不应该迂回，除非程序走错了；而当上级法院认为下一级的法院的程序合法，但是事实认定不清或者量刑不正确而裁定发回重审，这样的制度便会出现下文所要论述的情况，我们称之为“合理合法的程序恶性循环”；“直线型”的程序设计并没有剥夺任何人受到公正的审判的宪法权利，这即是程序正义）：
1、地方法院的法官的认识和最高人民法院法官的认识可能无法同一，无法一概武断地认为真理存在于最高院法官中；
2、当地方法院法官认为“事实清楚,证据确实充分”，报请最高人民法院核准，但是最高人民法院复核后认为“原判认定事实不清、证据不足的”、“原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的”等，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。而地方法院法官完全可以根据司法独立性原则，维持原判决，并再次报请最高人民法院核准；
3、如果认为最高人民法院的“不予核准，并撤销原判，发回重新审判”对地方法院有任何的拘束力，那么我们是否可以怀疑地方法院的法官独立性审判地位受到了不合理的干涉；
4、办案人员责任追究制度的存在可能会使地方法院的法官更加慎重，但是这样的制度本身存在着很大的悖论。(15)
当我们把视角放到被告身上，案件无止境的拖延将无法真正维护其权利。另外，当经过了最高院的核准，案件被裁定不予核准，发回重审，那么最高院所做的一切全面审查、全面复核工作将是意义不大，或者说没有最大限度地实现其功用。有鉴于此，笔者建议，将来的司法改革可以把死刑复核制度设计成完整意义上的诉讼程序——将“刑事诉讼”还给“刑事诉讼”。（16）
（七）完整诉讼程序意义上的死刑复核制度的建构
我们在此谈论的建构问题不是建立在完全破除当前的制度的基础之上，而是在当前的制度基础上，稍做修改：
1、变核准为审判。最高人民法院作为死刑案件的最后审判者，当然在审判方式和审判内容必将作一些改进。
2、死刑案件自动上诉至最高人民法院审判制度。 如果死刑案件一审是在中级法院审判的，当事人没有上诉，案件直接自动上诉至最高人民法院审判；如果当事人上诉，由高级人民法院进行审判，在此情况下，如果高级人民法院维持原判，案件直接自动上诉至最高人民法院审判。如果死刑案件一审是在高级人民法院审判的，不管当事人有没有上诉，案件直接自动上诉。如果死刑案件一审是在最高人民法院审判的，死刑案件为一审判决，但是允许被告人提出由最高人民法院另外组成合议庭审判的诉请。
3、回避制度。 “如果当事人根本不知道是什么人决定了他们案件最终命运的话，是违反程序正义的。”（17）作为完整诉讼程序，应该允许当事人提出回避请求。这也符合人权保障的“底限正义”——一个法律制度必须为保护权利和补偿损失提供公正的法庭，而且任何人都不应当在其自己的案件中充当法官。（18）
4、审判方式。 原则上公开开庭审理，按照一审、二审的开庭方式进行审判，并参照普通程序简便审理方式，针对性审理有争议的问题。
（八）结语
由于人的认识的局限，任何制度的设计都有其缺陷。完美的制度设计，需要不断的实践、探讨和总结经验。笔者真心希望中国的刑事诉讼制度能够逐渐走向成熟！
| 【参考文献】
（1）<<中西死刑制度发展之比较>> 郎子君 董凯 黑龙江省政法管理干部学院学报 2003年第3期(总第36期)
（2）九大问题拷问死刑——在云南民族大学的演讲 贺卫方
（3）<<死刑存废论与人权保障>>第370页-371页载<<当代中国刑法新理念>>中国政法大学出版社 陈兴良 1991年1月第1版
（4）<<中国逐步废止死刑论纲 >>http://www.tecn.cn/ 赵秉志
（5）<<中国古代死刑制度概览>> 蒋清华 2006年
（6）<<公正、效率与审级制度改革 ——从刑事程序法的视角>> 陈卫东 李训虎
（7）<<公正、效率与审级制度改革 ——从刑事程序法的视角>> 陈卫东 李训虎
（8）<<公正、效率与审级制度改革 ——从刑事程序法的视角>> 陈卫东 李训虎
（9）<<公正、效率与审级制度改革 ——从刑事程序法的视角>> 陈卫东 李训虎
（10）<<中国法律思想史>>(21世纪法学规划教材)法律出版社 作者：武树臣
（11）<<论死刑复核程序的完善---关于死刑复核程序的法律思考>> 姬永福
（12）<<最大的司法失败>> 张玉录 2006年。
（13）最高人民法院副院长熊选国解密死刑复核程序 2007年03月13日来源：中央电视台http://news.sohu.com/(责任编辑：王玲玲)
（14）当时笔者也认为在“自２００７年１月１日起依法统一行使死刑案件核准权后，受理的死刑复核案件的数量将有一定增长”的确认前提下，该裁判方式改革是必要的，提高了核准的效率。
（15）参见 <<浅议死刑复核程序中存在的几个“悖论”问题>>优仕联律师事务所 王政 律师 关于 “‘对办案法官实施错案追究’和‘对办案法官不实施错案追究’的悖论”的论述。
（16）<<刑事诉讼制度改革中的“底限正义”——对中国刑事诉讼制度改革理路的质评>> 万毅 2006年
（17）法院组织法的修改应突出法官独立答《新京报》问 贺卫方 2006 年
（18）<<刑事诉讼制度改革中的“底限正义”——对中国刑事诉讼制度改革理路的质评>> 万毅 2006年 |
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