数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑法。它解决的是对数罪如何处罚的问题。一罪一罚，数罪并罚是罪刑均衡的必然要求，世界各国的刑法中对这一重要的量刑制度均有明确的规定。我国97年修订后的刑法在其第69条，第70条和第71条对数罪并罚制度的原则和适用情形做了明确规定。关于数罪并罚的原则，目前，我国采用的是混合原则，即根据各种刑罚方法的性质和特点，分别采用并科原则、吸收原则和限制加重原则，根据刑种不同而采取不同原则的混合原则由于吸收了各种数罪并罚原则的优点，能够适用于各种不同的情况，因而不仅为我国刑事立法所采纳，也为世界各国刑法所广泛采用。但是，在我国司法实践中对于数罪并罚制度的适用仍存在诸多疑难问题，笔者拟对这些问题做一评述，以求教于各位学者。

数罪可以分为同种数罪和异种数罪，同种数罪是指行为人实施的数个行为均可独立构成犯罪，但属于性质相同、罪名相同的犯罪。异种数罪是指行为人实施的数个犯罪行为性质不同，罪名不同。[1]对于异种数罪应于并罚，在刑法理论上并无争议，但对于同种数罪即判决宣告以前一人犯同种数罪的能否实行数罪并罚则不无疑问。当然，同种数罪不同于连续犯，连续犯是基于同一或者概括的犯意而实施数个独立成罪的犯罪行为，其主观上既有实施数行为的单个犯意，又有实施数行为的总犯意。因此，对连续犯应以一罪论处。我国刑法学界对于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和又犯同种新罪应当实行并罚，并无意见分歧，而且也有充足的法律根据，但对于判决宣告以前的同种数罪是否应当实行并罚却有不同的观点：第一种观点认为，同种数罪应当实行并罚。主要理由是：（1）刑法只规定了对数罪要进行数罪并罚，而并没有说对同种数罪可以不数罪并罚；（2）在司法实践中，对同种数罪一般是按照数罪并罚原则处理的。（3）只有对同种数罪实行并罚，才能做到罪刑均衡，既不过轻，也不过重；相反，对同种数罪不实行并罚，就会违背罪刑均衡的原则。（4）从社会危害性上看，同种数罪和异种数罪很难区分谁大谁小。有时前者大，有时后者大。既然如此，为什么异种数罪实行并罚而同种数罪不实行并罚呢？（5）对犯有同种数罪的人不实行并罚，就会在审判实践中出现扩大连续犯、惯犯范围的倾向，这不但会影响连续犯、惯犯的认定，而且以连续犯、惯犯代替同种数罪的并罚，也是不恰当的。（6）把几个同种数罪综合处理，实质上还是一种估堆办法，既不科学也不准确，不利于贯彻法制原则。第二种观点认为，同种数罪是否并罚，不能一概而论，而应当坚持原则性和灵活性相结合的原则。一般情况下可以不数罪并罚，而作为一罪从重处罚。因为刑法上多数条文都有两个以上的量刑幅度，在这种情况下对数罪从重处罚，不会导致重罪轻判，而且比较简便。但是，如果某种罪只有一个量刑幅度，不并罚就不能体现出数罪从重的精神，这时就应当实行数罪并罚。第三种观点认为，同种数罪不必实行数罪并罚。理由是：（1）从我国建国以来的有关刑事法律、法令以及某些国家的刑事立法例来看，数罪并罚的都是异种数罪，而不是同种数罪。（2）我国刑法分则的大部分条文对于犯同种罪的，因犯罪数额、情节、后果等的不同，都规定了轻重不同的量刑幅度。在这种情况下，依照有关的条文定罪量刑，既有法律依据，又完全可以做到罪刑均衡，没有必要实行并罚。（3）一人犯同种数罪和一人犯异种数罪，按不同的数额、情节、后果来量刑，比较好掌握，轻重也比较恰当。（4）刑法理论认为。对结合犯、牵连犯、持续犯、连续犯、惯犯，不适用数罪并罚。这是因为，结合犯、牵连犯都属于数个行为侵犯数个罪名而定为一罪。连续犯、持续犯、惯犯一般都属于犯有同种数罪，依照我国刑法也都按一罪从重处罚或处以较重的法定刑。这样一来就基本上没有什么对犯同种数罪要适用数罪并罚的问题。（5）如果对犯同种数罪适用数罪并罚，判决势必会拖沓冗长。[2]笔者认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处，不实行并罚；但在以一罪论处难以做到罪刑均衡或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。

对于判决宣告前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处，理由在于：首先，从刑法的规定看，虽然我国刑法上没有明确规定，对同种数罪不必实行数罪并罚，但是从其立法的内涵中可以看出这一蕴意。我国刑法分则中有不少条文将实施同种数罪的行为，作为对该种性质的犯罪从重处罚的一个情节，并相应规定了较重的法定刑，而不作为数罪并罚处理。这就意味着同种数罪原则上不并罚。比如，刑法第153 条在针对走私偷逃应缴税额的三个不同档次等规定了相应的刑罚之后规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。” 第263 条对盗窃罪规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处……”等等。其次，我国刑法分则的绝大多数条文针对同种性质犯罪中各具体犯罪的数额、情节、后果、次数等等的不同，规定了相应的轻重有别的法定刑幅度。这样，在遇有同种数罪的情况时，就可以针对该同种数罪的具体情况，确定与其相应的法定刑幅度，以决定刑罚，不实行并罚完全可以达到罪刑相适应，特别是有些犯罪本身可以包含多次行为，或者说可以包含同种数罪，也没有必要实行并罚。再次，将同种数罪以一罪论处，有利于从整体上考虑犯罪人的人身危险性，操作起来也较方便、简单。

在特殊情况下对于同种数罪应例外地实行并罚，主要是基于两点考虑：首先，刑法分则对于某些犯罪只规定了一个量刑幅度或者虽然规定了两个以上的量刑幅度，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的条件，在这种情况下，对同种数罪就不能以一罪论处。比如，刑法规定伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，处3年以下有期徒刑、拘役管制或者剥夺政治权利。如果行为人在判决宣告前两次犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪而且情节严重的就不能以一罪论处，只能实行并罚。再如，刑法对于故意轻伤和故意重伤规定了不同幅度的法定刑，即使行为人两次造成他人轻伤且情节严重，也不能按照故意重伤的法定刑处罚，为作到罪刑均衡，对这种情况也只能实行数罪并罚。其次，如果行为人前后所犯的数罪时间间隔很长，在这种情况下，将其作为一罪的从重情节或法定刑升格条件时，并不合适，因此，应实行并罚以作到罪刑均衡。

我国刑法分则对同种类的自由刑的并罚问题有明确的规定，但当行为人所犯的数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处管制或拘役的，即不同种类的有期自由刑之间如何并罚，并无明确的规定。从世界范围来看，国外刑法对这一问题的规定大体有三种立法例[3]：（1）采取适用最重的刑种再予加重的办法。例如《日本刑法》第47条规定：“合并罪中有两个以上应判处有期惩役或监禁的罪时，应按其最高的罪所决定刑罚的最高刑期加其半数做为应处刑的最高刑期，但不得超过各罪所定刑罚的最高刑期的总和。”《德国刑法典》第74条第2款规定：“如应处的多数自由刑种类不同，定合并刑时，应按各刑中种类最重之刑再予以加重。”（2）相加原则。例如《巴西刑法典》第51条规定：“如果监禁和拘役合并执行时，则先执行监禁。”《意大利刑法典》第74条规定：“不同种类自由刑竞合时，应个别执行，不得酌减，拘役刑应最后执行。”（3）采取不同刑种换算折抵的办法。例如《俄罗斯联邦刑法典》第41条规定：“剥夺自由的刑罚同送往军纪营管束的刑罚合并时，每剥夺自由一日折合在军纪营管束一日。剥夺自由的刑罚同劳动改造刑罚合并时，每剥夺自由一日折合劳动改造三日。

对这一问题，我国刑法理论上争议甚多，主要存在以下几种观点的聚讼：[4]第一种是换算说，认为应先把管制和拘役折算成有期徒刑，比例是两天管制折抵一天有期徒刑，一天拘役折抵一天有期徒刑，然后按照限制加重原则，在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑罚。理由是：（1）既然是数罪，不管所判的刑罚是否相同，都应该实行并罚，这是符合刑法要求的。至于并罚的方法，刑法未作明文规定。但不能采用先执行一种主刑，然后再执行另一种主刑的办法。（2）从根本性质上看，这三个刑种大同小异。拘役和有期徒刑性质相同，都是剥夺自由刑，都是有期限的，这就是它们之间可以折抵刑期的基础。（3）从立法上看，刑法不仅没有规定有期徒刑、拘役、管制之间刑期不能折抵。相反倒可以找出它们之间可以折抵刑期的根据。刑法规定对三个刑种实行限制加重原则，在对分别判处管制和有期徒刑或拘役的数罪实行并罚时，如果不换算成较重的同一刑种的刑期，那么怎样确定数罪的总和刑期呢？决定执行的刑期又从何谈起呢？刑法第41条和44条的规定为不同自由刑之间刑期的折抵提供了法律根据。（4）把管制与有期徒刑、拘役按照并科原则执行，不仅违背不能同时执行两个以上主刑的原则，在具体实施上也不可行。而如果按照吸收原则对管制不予执行，则有轻纵犯罪之虞。（5）先执行有期徒刑，刑满后再执行管制，从执行效果来看，不太必要，而且也不合理。对于上述换算说，存在否定观点，理由是：（1）换算说缺乏法律根据，刑法第69条并没有把管制和拘役换算成有期徒刑的含义。刑法第41、44、47的规定都是判决执行前先行羁押的，如何折抵刑期的问题，而不是规定不同种刑种如何换算的问题。折抵和换算是不同的两回事，把刑法规定的刑期的折抵扩大解释为刑种的换算没有法律依据。（2）不同刑种不能换算，管制和有期徒刑是性质不同的两种刑罚，一是限制自由，一是剥夺自由。服刑期间的待遇、法律后果均不同，因此不能换算。拘役与有期徒刑的区别也是清楚的，同样不能等同与混淆。此外，管制与有期徒刑不能换算，最高人民法院1958年4月7日《关于管制期间可否折抵有期徒刑问题的复函》中也有明确的规定。该《复函》指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”（3）换算说容易造成重罪轻刑，或者轻罪重刑，不符合罪刑均衡原则。（4）有期徒刑执行完毕以后，再执行拘役和管制，并非没有意义。因为按刑法第58条的规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然适用于主刑主刑执行期间。”有期徒刑执行完毕以后，如有附加剥夺政治权利的，还要执行，为什么拘役和管制就不能执行呢？第二种是并科说，认为对一人犯有除判处死刑和无期徒刑以外的数种非同种主刑的，应适用并科原则实行数罪并罚。理由如下：（1）适用这一原则，不仅不违背我国刑法第69 条规定的数罪并罚的立法精神，而且也能正确体现罪责罚相统一的原则，有利于严厉打击犯罪，真正做到不枉不纵。（2）适用这一原则，是司法实践中非同种主刑数罪并罚实际执行情况的科学总结和归纳。最高人民法院曾于1981 年7 月就司法实践中出现的类似问题发文指出：对于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑的，应在对新罪判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。这是对非同种主刑数罪并罚适用并科原则的充分肯定。（3）适用这一原则，是运用法律逻辑学原理进行排除论证得出的正确结论，它能够解决司法实践中出现的非同种主刑数罪并罚的所有案例，不存在互相矛盾或例外情况的发生。[5]第三种是吸收说，该说认为对于数罪中同时判处有期徒刑、拘役或者管制，或管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑的，在决定执行刑罚时，可以采取重刑吸收轻刑的办法，只决定执行有期徒刑。这样并罚既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便宜行。第四种是分别说，认为可以根据案件的具体情况采取不同的方法：（1）有的可以采取重刑吸收轻刑的方法，如一人犯两罪，分别被判处5年有期徒刑和1月拘役的，可执行5年有期徒刑。（2）有的可以采取执行完有期徒刑后，再执行拘役和管制的办法。如一人犯两罪，分别判处有期徒刑1年和管制2年，可执行有期徒刑1年后再执行管制2年。究竟采取哪一种办法，要依据罪刑均衡的原则来决定。对于采取重刑吸收轻刑原则不致轻纵犯罪的，即可采此方法，否则并科。第五种是按比例分别执行部分刑期说，认为对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但不是分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。第六种是有限制酌情分别执行说，认为对于不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下，最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。上述几种观点为目前我国刑法学界对这一问题的基本看法，其中并科说和折算说是多数学者主张的观点，其他观点是少数说。笔者赞同折算说，理由如下：

首先，限制加重原则是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则。我国刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑种最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过20年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行。”从这一立法规定看，除判处死刑和无期徒刑外，其他刑罚的并罚（当然包括非同种类的有期自由刑）都应当坚持数罪并罚原则。因此，采取换算的方法解决非同种有期自由刑之间的并罚，是适用限制加重原则的必然要求。因为：首先，按限制加重原则决定执行的刑罚，其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算，否则既不能确定数刑中的“最高刑期”，也不能计算出“总和刑期”，“酌情决定执行的刑期”也就无从谈起；其次，只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折抵换算，才能做到既符合“对同一犯罪人只能决定执行一种主刑”的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚。再次，采取换算的方法解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有操作的可行性。[6]

其次，换算说所受到的主要诟病在于其将轻刑换算成重刑，加重了被告人的刑事处罚。但是，对于不同种类尤其自由刑之间的折算方法各学者之间的主张并不相同，并非是一概将轻刑种折算为重刑种例如有学者主张应以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。[7]还有学者主张，在各刑种数罪并罚的最高期限内，优先换算为轻刑，只有超出较轻之刑的数罪并罚的最高期限，才得换算为较重之刑。[8]况且，即使折算方法将轻刑折算为重刑，由于其遵循的是限制加重原则，因此，总要比分别执行的并科原则轻一些。

再次，主张并科说的学者所持的一个重要论据是最高人民法院在1981年颁布的一个批复：对于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑的，应在对新罪判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。但是，这一司法解释本身有违法之嫌，因为它违反了在一个判决中只能存在一种主刑的刑罚基本原则。我国的刑罚体系是将其分为主刑于附加刑两类，主刑是只能独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用；附加刑既可以独立适用也可以附加适用。因此，按照我国的刑法规定，对于一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个以上的主刑。在数罪并罚中，由于是将数个罪合并处罚，其处理结果相当于一个犯罪的处刑，因此，该司法解释的结论本身有违法之嫌。况且，如前文所述，数罪并罚是将数罪定罪量刑后，决定合并执行的刑罚，如果按照并科说分别执行所判的刑罚，就不属于数罪并罚了。

根据我国刑法第69条第2款的规定可以得知，对于主刑于附加刑之间的并罚，我国刑法采用并科原则，即因犯数罪而被同时判处主刑和附加刑的，无论判决决定执行的主刑种类如何，都应适用并科原则，将所宣告的一个或数个附加刑作为执行的刑罚。但是，对于附加刑之间的并罚，我国刑法并没有作出明文规定。对此，刑法理论一般是分为异种类的附加刑与同种类的附加刑两种情况进行论述。

（1）异种类附加刑之间的并罚

我国刑法中规定的附加刑包括剥夺政治权利、罚金、没收财产三种。异种类附加刑的并罚就是指不同种类的附加刑之间如何实行并罚的问题。当数个异种类附加刑分别为剥夺政治权利、罚金、没收部分财产时，应当适用并科原则合并处罚，决定应执行的刑罚，对此，尽管刑法没有明文规定，但刑法理论上没有任何分歧。因为，在这种情况下，各个异种类的附加刑可以合并执行，在执行时不会相互妨碍，因而应与并科执行。但是，在财产刑内部，数罪分别被判处罚金与没收全部财产时，应当如何并罚，则存在争议。部分学者主张并科原则，在执行没收全部财产刑之后，罚金刑仍需执行。[9]部分学者主张吸收原则，在一般情况下，只执行没收全部财产，不再执行罚金。主要理由在于：没收全部财产和罚金都是财产刑，因而两者执行的对象是同一的。若执行了没收全部财产，就不可能再执行罚金；反之亦然。因此，没收全部财产与罚金无法同时执行。在这种情况下，采取重刑吸收轻刑的吸收原则，只执行没收全部财产是合适的。[10]笔者以为，虽然没收全部财产与罚金不能同时执行，但这并不表示罚金日后也无法执行，根据刑法第53条的规定，即“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。”罚金刑并不以具有现实财产为前提，在将来可能具有财产的情况下，也可以判处罚金刑。因此，即使在判决宣告时被判刑人的全部财产被没收了，也不能排除日后会有财产，罚金刑仍需执行。总之，从立法论而言，吸收说或许有合理的成分，但从解释论而言，并科说是符合法律规定的解释。

（2）同种类附加刑之间的并罚

同种类附加刑之间的并罚就是数个同种附加刑之间并罚的问题，对此，我国刑法亦无明确规定。笔者认为，在一般情况下应按照限制加重原则处罚，只有在两种附加刑无法并存时才应采用吸收原则处罚。这一问题相对复杂，应根据各种附加刑本身的性质和特点进行分析确定。

1．罚金的数罪并罚。罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，它属于财产刑的一种。新刑法共有150个左右的条文规定了罚金，与旧刑法典相比较，明显扩大了罚金的适用范围。刑法分则对罚金的规定方式有四种情况：一是选处罚金；二是单处罚金；三是并处罚金；四是并处或者单处罚金。对于罚金的数罪并罚，应当按照限制加重原则，在总和罚金数额以下，数个罚金中最高罚金数额以上，酌情决定执行的罚金数额。

2．剥夺政治权利的数罪并罚。数个犯罪均被判处附加剥夺政治权利的，应按照限制加重原则的精神处理。依据限制加重原则处罚，首先必须明确剥夺政治权利数罪并罚的最高期限。刑法第55条第1款规定：剥夺政治权利的期限，除本法第57条规定外，为1年以上5年以下。第57条规定：对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。据此，刑法学界对于剥夺政治权利数罪并罚时的最高期限有5年说和10年说。从立法论而言，10年说或许可以体现数罪从重处罚的精神，因而具有一定的合理性，但是就现行刑法规定来说，由于其对剥夺政治权利的最高期限作了明确规定，不能随意解释，因此，剥夺政治权利数罪并罚时的最高期限不能超过5年。

3．没收财产的数罪并罚。没收财产是将犯罪人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有地刑罚方法。根据刑法第59条地规定，判处没收财产时，既可以判处没收犯罪人所有的全部财产，也可以判处没收犯罪人所有的部分财产。因而在分析没收财产的并罚时，应区别情况，即没收全部财产与没收全部财产或没收部分财产并罚时，只执行一个没收全部财产，即适用吸收原则。当没收部分财产与没收部分财产并罚时，应采取限制加重原则处罚，被判刑人个人所有的全部财产理应是其最高限额。

4．驱逐出境的数罪并罚。由于驱逐出境属于资格刑，行为人一经剥夺即不得享有此项权利，没有最高时限的限制，对其的并罚只能适用吸收原则。

我国刑法中的数罪并罚的原则是以限制加重原则为主，以并科原则和吸收原则为补充的混合原则。其中，限制加重原则是数罪并罚的基本原则。根据我国刑法的规定，限制加重原则是专对数罪都是判处自由刑时采用的原则，即当判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役、管制的时候，采取限制加重原则合并处罚。限制加重原则中的“限制”，表现在两个方面：一是总和刑期的限制，在酌情决定执行的刑期时，不得超过数罪的总和刑期。二是数罪并罚的法定最高限度的限制，即管制不得超过3年，拘役不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。限制加重原则中的“加重”一是在数刑中最高刑期的基础上加重处罚。二是数罪并罚决定执行的刑罚，其最高限度可以超过某种刑罚正常的法定最高限度。在一般情况下，限制加重原则的适用不会发生任何争议，但是有两个问题在正确理解限制加重原则的适用中函待澄清：

（1）限制加重原则中“以上”、“以下”的规定

根据刑法第99条的规定：“本法所称‘以上’、‘以下’、‘以内’包括本数。”而刑法第69条对限制加重原则的具体规定为：“判决宣告以前，一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑罚”，这样在理解过程中必然产生疑问，即采用限制加重原则酌情决定执行的刑期时，是否可以以数刑中的最高刑期或者总和刑期作为决定执行的刑期。比如一个人犯有三罪，其中抢劫罪被判处7年有期徒刑，盗窃罪被判处5年有期徒刑，强J罪被判处6年有期徒刑。总和刑期是18年有期徒刑，最高刑期是7年有期徒刑。有人认为，由于刑法第99条的规定，“以上”、“以下”、包括本数，因此，对该行为人可以直接以数刑中的总和刑期（以不超过20年为前提）或数刑中的最高刑期作为数罪并罚的应执行刑期。即在本案中，并罚后的应执行刑期可以定为18年有期徒刑，也可以定为7年有期徒刑。虽然从立法规定来看，这么理解似乎是法律允许的，但笔者认为，这么理解明显违反了刑法的本意。因为，限制加重原则与并科原则和吸收原则是明显有别的三种不同的数罪并罚的原则，根据刑法第69条的规定，对于数罪都是判处自由刑的并罚只能适用限制加重原则，这是立法的基本精神。如果将执行的刑期等同于总和刑期，那么数罪并罚就是采用了并科原则，如果将执行的刑期等同于数刑中的最高刑期，那么数罪并罚就是采用了吸收原则。这样，限制加重原则就无异于并科原则和吸收原则了，明显违反立法原意。况且，刑法第99条在整个刑法典中属于解释性条文，而不是实体性条文，因此，当其与其它实体性条文发生冲突时，当然应以实体性条文为准。因此，司法实践中只能在总和刑期与数刑中的最高刑期之间决定执行的刑期，而不能直接以总和刑期或最高刑期作为执行的刑期。

（2）限制加重原则中关于“最高刑期”的规定

根据刑法第69条的规定，数罪并罚时，“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上……但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年”。这里的“最高不能超过三年”，“最高不能超过一年”，“最高不能超过二十年”，一般将其理解为是指“总和刑期”不能超过法律的规定”。但也有学者指出，应将其理解为是指“应执行的刑期”不得超过法律的规定。[11]以有期徒刑为例，如果被告人犯了三个罪，所判处的刑罚分别为10年、8年和6年，总和刑期为24年，最高刑期为10年，如果将“最高不能超过二十年”理解为是“总和刑期”不能超过二十年的话，就只能在10年以上20年以下决定执行的刑期。如果将“最高不能超过二十年”理解为是“应执行的刑期”不能超过二十年的话，就应当在10年以上24年以下决定应执行的刑期。虽然以前一种理解看，只要计算时的总和刑期超过20年，但最后决定出的执行刑期未超过20年，就是合法的，但是与后一种理解比较而言，其所最后决定执行的刑罚相对较轻。比如，在司法实践中存在的取中间数来决定执行的刑期，即数罪并罚时，取数罪中最高刑期之外的其他刑期之和的中间数，也就是在数罪并罚时，如果没有其他特殊的从重、从轻情节的情况下，可以采用取中间数的方法决定执行的刑期。公式为：应执行刑期＝最高刑期＋（总和刑期－最高刑期）÷2，在10至24年间决定，决定出的执行刑期是17年；在10至20年间决定，决定出的执行刑期是15年。可见，把“决定执行的刑期不能超过20年”理解为“总和刑期不能超过20年”与后一种理解相比较会导致量刑的偏轻。笔者原则上赞同后一种观点，即对于限制加重原则中“最高刑期”的理解应是“最后决定应执行的刑期”。因为，从刑法第69条的语义来理解，立法者对数罪并罚中最高刑期的限制确实是指“最后决定应执行的刑期“不得超过这一最高刑期。当然，对这一问题还有待进一步的研究。