职务过失犯罪属于过失犯罪的范畴。而过失犯罪虽然在客观上产生了较为严重的危害结果，但由于其欠缺追求危害结果的主观意向性，主观罪过内容中不存在反社会的伦理思想动机，因此，这种过失犯罪行为在道德伦理价值、法律规范价值和社会政治价值上受非难、谴责和否定评价的程度就远较故意犯罪行为为轻。基于这一原因，各国立法对过失行为一般要求以发生严重的危害结果为构成犯罪的起点，对过失犯罪一概采取较温和较宽松的刑罚态度。虽然总的来说各国刑法对过失犯罪的处罚较故意犯罪为轻，但对于不同类型的过失犯罪的处罚是否应当有轻重之分，如一般过失犯罪与业务过失犯罪相比较，业务过失犯罪中职务过失犯罪与技术过失犯罪、职业过失犯罪相比较，应当孰轻孰重，是刑法理论和刑事立法所要研究的课题。尤其是在我国，职务过失犯罪作为以国家工作人员为主体构成的过失犯罪，较之于其他类型的过失犯罪，是否应当为重，这是本文所要研究的问题。

一、我国刑法处罚职务过失犯罪的现状

       刑法对职务过失犯罪法定刑的规定。以档为标准，有如下三种情况:其一，规定一档法定刑.“处二年以下有期徒刑’，.无加重情节属于这种情形的有环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪以及失职造成珍贵文物毁损、流失罪;其二，规定两档法定刑。在这种规定中.根据法定刑的高低又有二种不同的情况:(1)对于基本情节的犯罪规定“处3年以下有期徒刑或者拘役”。对于加重情节的犯罪规定“处3年以上7年以下的有期徒刑”，属于这种情况的有公司、企业、事业单位人员玩忽职守罪、签订、履行合同失职被骗罪、过失泄露国家秘密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪等四个罪名（2)对于基本情节的犯罪规定“处3年以下有期徒刑或者拘役”.对于加重情节规定“处3年以上10年以下的有期徒刑”。属于这种情形的是执行判决、裁定失职罪。（3 ）对于基本情节规定“处3 年以下的有期徒刑”，对于加重情节规定“处3 年以上10 年以下的有期徒刑”。这种情况有失职致使在押人员脱逃罪。其三，规定四档法定刑，对于基本情节，“处3 年以下有期徒刑或者拘役”，对于“情节特别严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑” ，对于徇私舞弊犯玩忽职守罪，一般情节的，“处5 年以下有期徒刑或者拘役” , “情节特别严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑”。属于这种情况的为玩忽职守罪。由此可见，职务过失犯罪的法定最低刑为拘役，法定最高刑则有些罪为7 年有期徒刑，有些罪为10 年有期徒刑，有些罪仅为3 年有期徒刑，基本上与其他过失犯罪的法定刑相当。

二、比较的研究

职务过失犯罪属于业务过失犯罪的范畴，研究职务过失犯罪的处罚原则，通过分析、比较业务过失犯罪的处罚原则就可见一斑。对于业务过失犯罪，有些国家刑法明文规定其处罚较之于一般过失犯罪为重。例如《日本刑法》209 条规定，过失伤害他人的，处30 万元以下罚金或者科料。第210 条规定，过失致人死亡的，处50 万元以下罚金。第211 条规定，懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处5 年以下惩役、监禁或者50 万元以下罚金。显然，对业务过失致人死伤的处罚要远远重于普通过失致人死伤。这样规定的原因在于：第一，由于业务关系经常面临危险者，为了维持接触危险时的小心谨慎的态度，就要激起其责任感和紧张感。因此，从预防犯罪这一点来看，在刑事政策上肯定对业务过失犯罪加重处罚是必要的。第二，业务过失者熟悉业务领域的危险情况，对可能发生的危险应当有充分的思想准备，负有较一般人更高的注意义务。第三，从事有关业务者所实施的行为在生活关系上容易带来重大的结果，值得非难的刑罚评价要重。^［1］又如台湾刑法典第183 条第2 项规定，因过失倾覆或破坏现有人所在之火车、电车或其他供水、陆、空公众运输之舟车、航空机者，处1 年以下有期徒刑拘役或300 元以下罚金；第3 项规定，从事业务之人，因业务上之过失而实施前述行为者，处3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罚金。可见，对于因业务过失而倾覆或破坏现有人所在之火车等公众运输工具行为的处罚，也要明显重于对因普通过失而实施的同类性质行为的处罚。有学者认为，业务过失犯罪的处罚之所以重于普通过失犯罪，其立法理论依据主要是，从事某种业务的人在执行业务中，对一定的情况蕴涵着什么危险及其发生的可能性，根据业务经验、专业智能和熟练技术，会有超一般人的预见能力和避免危害发生的预防能力。这样，从事某种业务的人就必须有较高的注意力，经常保持较为慎重的态度，以回避危险的发生^［2］。而与此同时，在德国、日本等国的刑法学界，为了对业务过失犯罪“处罚减轻合理化”，提出了危险分配与信赖原则。所谓“危险的分配”，是指在从事危险的业务或事务时，参与者应当以相互的信赖为基础，对于该业务或事务所发生的危险，相互间予以合理的分配，就各自分担的部分予以确切地实施，相互间分担回避危险，使危险减轻或者消除。所谓“信赖原则”，是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任的原则。^[3]笔者认为，危险分配理论和信赖原则的提出，主要是缩小了业务过失的责任范围，“其法理价值在于对行为人注意义务的合理界定”^[4]，意义在于确定行为人有无过失责任和在有责任的情况下责任的轻重以及分担问题。但总体来说，这一理论对业务过失犯罪的处罚原则并无大的影响。

我国在1979 年刑法规定业务过失犯罪比普通过失犯罪要轻。当时刑事立法为什么没有采用世界通行的对业务过失从重处罚的立法原则，有学者认为是从我国的实际情况出发的。因为我国人口众多，道路和其它交通设备一般还比较落后，再加上这种事故通常是在执行交通运输业务当中发生，而且从事交通运输这种任务本身，是带有一定的危险性的，稍有不慎，就很容易发生这样的事故，造成严重后果，故考虑到这样的客观因素，所以对交通肇事罪的处罚要轻一些^[5]。另有学者阐述了其他理由：一是因为业务过失犯罪尽管造成的后果严重，但毕竟属于工作上的失误；二是业务过失犯罪与多方面的客观因素有关，如我国国民经济不够发达，生产设备条件差，职工素质低，工作、交通等环境比较落后，管理水平不高等；三是现代技术革命使工作更加紧张，大大加重了人们的心理负荷程度，致险源数量增多，要求个人作出准确而又敏捷的反应和判断的场合越来越多，一味强调重判，不利于科技的进步和社会生产的发展；四是刑罚处罚只应作为预防、减少业务过失犯罪的辅助手段^［6］。

我国1997 年刑法典对包括职务过失犯罪在内的业务过失犯罪的处罚作了一定的修改和完善。因为随着我国科学技术的进步和社会生产力的发展，人们追逐经济利益的心态日趋高涨。在追求经济利益的过程中，安全防范意识社会责任感却日趋淡薄。最近几年以来，在我国的司法实践中，各种各样的责任事故接连不断，造成的危害后果也越来越严重，如震惊中外的“洛阳火灾”、“合江沉船”、“萍江爆炸”、“南丹透矿”、“綦江彩虹桥垮塌’，等等。每一桩责任事故的背后，均存在、隐藏着业务工作人员违背注意义务，不按业务规章制度的要求操作、国家工作人员不负责任的违法违纪和犯罪行为，这就直接导致业务过失犯罪大量增加。有学者指出，业务过失犯罪由于主观恶性比普通过失犯罪大，在我国立法上对之处以重于至少等于普通过失罪是完全必要的^[7]。还有学者认为，由于业务过失犯罪的客观危害和主观恶性一般要大于同种性质的普通过失犯罪，故相对于性质相同的普通过失犯罪而言，对业务过失犯罪应当加重处罚，其起点刑应当重于普通过失犯罪^[8]。基于这种理念，立法机关考虑到业务过失犯罪的危害性确实较之于普通过失犯罪为重，故在修改1997 年刑法时，对普通过失犯罪和业务过失犯罪的处罚作了调整，降低了个别普通过失犯罪的法定刑，如将过失致人死亡罪的法定最高刑由原来的巧年有期徒刑降低为7 年有期徒刑，过失致人重伤罪的法定最高刑由原来的7 年有期徒刑降低为3 年有期徒刑，其他普通过失犯罪的法定最高刑没作调整，但将法定刑的档次作了细化，由原来的“7 年以下有期徒刑或者徇役’，修改为“3 年以上7 年以下有期徒刑；情节较轻的，处3 年以下有期徒刑。”对于业务过失犯罪的法定刑，则在原来玩忽职守罪最高刑为5 年有期徒刑的基础上有些有了较大幅度的提高，不仅将有些罪的最高刑由5 年提高到了10 年，而且细化了法定刑档次，使操作性更强。对于有些危害性较轻的职务过失犯罪，则减轻了法定刑，如对商检失职、环境监管失职、传染病防治失职等职务过失犯罪的法定刑则作了调整，对之配置的法定最高刑仅为3 年有期徒刑。

三、对职务过失犯罪处罚原则的理性思考

由于职务过失犯罪、其他业务过失犯罪发生在特殊的领域，造成的后果较之于普通过失犯罪严重，基于罪刑相适应原则的基本要求，笔者主张，对于职务过失犯罪和业务过失犯罪的处罚原则，总的来说应该是，业务过失犯罪的处罚应重于普通过失犯罪。在业务过失犯罪中，职务过失犯罪的处罚应更重于技术过失犯罪与职业过失犯罪。

业务过失犯罪为何要重于普通过失犯罪，其原因主要是：第一，业务过失犯罪造成的后果较普通过失为重，往往涉及到不特定多数人的利益、公共利益和国家利益，而普通过失犯罪虽然也有些是危害公共安全的犯罪，但不带有普遍性，有些只危及个别人的生命安全、身体健康和其他个别利益。故总的来说，业务过失犯罪的社会危害性要比普通过失犯罪大。第二，业务过失犯罪的主观恶性要比普通过失犯罪大。业务过失犯罪的行为人由于具有专门知识、经验、受过专门训练并且从事专门的业务活动，故应具备特殊的注意能力。例如，医生对手术后病人的伤口感染、恶化的察觉力和敏感性、驾驶员对自己违章行为所可能造成后果的职业预见能力、国家工作人员对自己玩忽职守行为后果可能性的判断能力等等。这些特殊的注意能力只有从事有关业务活动的人员才具有，法律并不要求普通公民具备这种能力。法律赋予这种具有特殊注意能力的人一定的职责，就是要求其正确履行职责，敢于同危险作斗争，以保护国家利益、公共利益、他人的人身、财产和其他权利。故法律对业务人员的要求要高于普通人。在违反注意义务、发生危害结果的情况下，业务人员是蓄意违反法律法规或者规章制度，至少是有法不依，有章不循，属于违反极为明显的注意义务，而普通人则往往是违反并非十分明显的注意义务。两相比较，前者违反注意义务的程度和对注意义务的漠视都要远远重于后者，业务过失犯罪虽然有危险分配与信赖原则作为其减轻处罚的理论根基，但总的来说不能排除业务过失犯罪人的主观恶性要大于普通过失犯罪，故业务人员所负的刑事责任一般应重于普通人。第三，适当从重处罚业务过失犯罪，有助于业务工作人员加强业务意识，提高工作责任心，将国家、人民的利益置于首位，正确对待自己的工作职责，尽量减少危害后果的发生，以预防和减少这类犯罪的出现。因为“读职犯罪从法理上分析是对责任的放弃和对权利的倾注，其犯罪诱因往往是责任的缺乏或疲软状态，所施发的权力有悖权力的责任性” ^[9]。第四，从重处罚业务过失犯罪，是贯彻罪刑相适应的刑法基本原则的需要。因为业务过失犯罪造成的后果比一般过失犯罪严重，主观恶性要大，故按照罪刑相适应的原则，在罪质相同的情况下，对业务过失犯罪的处罚理所当然要比一般过失犯罪为重。

职务过失犯罪的处罚要重于技术过失犯罪和职业过失犯罪，主要原因在于：第一，根据我国刑事立法的精神，国家工作人员利用职权或违背职责犯罪的，应从重处罚。这一精神虽然只在一些故意犯罪中作了明文规定，但也体现了一种立法意图。职务过失犯罪虽然是一种过失犯罪，但由于发生在行为人履行职责的过程中，系行为人违背职责而造成，故与其他业务过失犯罪相比较，也应体现出刑事立法的这种精神。第二，技术过失犯罪和职业过失犯罪发生在生产、操作、以及对危险物品的管理等业务过程中，而这些职业、业务往往是一些危险性比较大的工种及岗位。这些工作既要求工作人员具有较强的技术水平、工作经验、管理能力，同时还要求其具有较一般人高的对危险的注意力。故技术工作人员与特殊职业工作人员在工作过程中的心理紧张程度是比较高的。正是因为从事这些危险工作的人的心理一直比较紧张，工作的危险程度高，这就使得人的心理负担很重，需时时刻刻保持很高的防止危害结果出现的警惕性。而此种状态下要求个人作出准确而又敏捷的反映和判断的场合显然要比从事公务的国家工作人员多得多。国家工作人员在从事自己的公务活动时，处在一种相对比较宽松的环境中，一般情况下有足够的时间供其思考对策，提出分析问题和解决问题的方法及途径。而且，只要行为人没有实施玩忽职守、滥用职权等违反法律法令和相关规章制度的行为，在其职务行为本身并不包含有产生危害结果的根据的情况下，就不可能产生危害社会的结果。因此，在从容实施职务行为的过程中因玩忽职守、滥用职权造成的过失与在紧张、危险状态下实施的因技术能力、判断能力而造成的技术过失、职业过失相比较，人们对之的期待可能性是不同的，前者要高，后者要低。期待可能性的高低反映行为人主观恶性的大小，一般说来，人们对其期待越高，在造成危害结果的情况下，对其非难就越大，反之就越小。从这个意义上说，规定职务过失犯罪的法定刑高于技术过失犯罪和职业过失犯罪，应该是与其主观恶性相适应的。第三，职务过失犯罪是严重违背国家工作人员的职务要求、职业纪律、职业道德的犯罪，职务行为中行为人的注意义务可能等于甚至在许多情况下大于一般的业务行为，因为职务过失犯罪既可能侵害国家机关的管理活动，严重损害国家机关的威信，也可能危及公共安全，在相同罪质的情况下，其社会危害性明显重于技术过失犯罪和职业过失犯罪，因而，按照罪刑相适应的刑法基本原则，对职务过失犯罪原则上应配置重于其他业务过失犯罪即技术过失犯罪和职业过失犯罪的法定刑。第四，从严惩治职务过失犯罪加大了职务过失犯罪的成本，侧面看有利于加强国家工作人员的公仆意识，使其牢固树立全心全意为人民服务的思想和宗旨，加强工作责任心，改变工作中作风涣散、拖沓扯皮的现象，提高公务人员的思想素质和业务素质，提高公务效率。尤其在市场经济进一步发展但职务过失犯罪日趋增多的今天，从严惩治就显得更为重要。

四、职务过失犯罪法定刑配置的立法建议

从现行刑事立法的情况看，职务过失犯罪的法定刑配置基本上合理，较之于1979 年刑法有了长足的进步。其合理之处表现在：第一，基本上符合过失犯罪刑罚轻缓化的立法原则；第二，基本上重罪配置重刑，轻罪配置轻刑，做到了罪刑相适应；第三，在1979 年刑法典的基础上基本体现了职务过失犯罪较之于同罪质的其他过失犯罪从重处罚的精神，且在过失犯罪中，法定最高刑为10 年有期徒刑的都是职务过失犯罪。尽管如此，现行刑法对职务过失犯罪法定刑的配置仍然存在一些缺陷。这些缺陷主要有：第一，对职务过失犯罪的法定刑没有系统性、协调性的考虑，法定刑的配置显得太过随意。因为从整体上讲，每个职务过失犯罪的社会危害性是大体相当的，立法机关在配置法定刑时就应当考虑职务过失犯罪之间的法定刑应当协调。但现行刑事立法却忽略了这一点，具体表现为罪质相同的犯罪配置不同的法定刑，对有些职务过失犯罪的法定刑规定得太低。如环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、失职造成珍贵文物毁损、流失罪，其法定最高刑仅为3 年有期徒刑，而与之同罪质的玩忽职守罪的法定最高刑却有10 年，且前述五罪与玩忽职守罪之间属法规竞合关系，法规竞合的立法原则一般是特别法重于普通法，而这一立法原则在对上述五罪的法定刑配置中正好被颠倒了过来。第二，个别罪所配置的法定刑不便在实践中操作。如第397 条的玩忽职守罪，由于最高人民法院的司法解释对第397 条只解释为两个罪，即玩忽职守罪和滥用职权罪，而没有将第二款确定为徇私舞弊罪，故徇私舞弊犯玩忽职守罪和滥用职权罪的，属于玩忽职守罪和滥用职权罪的加重情节。这样带来的弊端是，玩忽职守罪和滥用职权罪各有两个基本情节和两个加重情节：犯一般情节的玩忽职守罪和滥用职权罪，没有徇私舞弊的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，徇私舞弊的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；犯情节特别严重的玩忽职守罪和滥用职权罪，没有徇私舞弊的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，徇私舞弊的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。这样导致司法实践很不好操作。第三，刑法第398 条将过失泄露国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪规定在同一条款中，且配置完全相同的法定刑，违反了罪刑相适应的法定刑配置原则。众所周知，故意的主观恶性要远远大于过失，过失犯罪法定刑的配置应当温和轻缓，显然应轻于故意犯罪，而这一条（还包括其他条文，如第432条就将过失泄露军事秘密罪与故意泄露军事秘密罪规定了相同的法定刑，等等）的立法却违背了故意犯罪和过失犯罪配置法定刑的精神。第四，对职务过失犯罪只配置了自由刑而没有配置附加刑。我国刑法规定三种附加刑，其中剥夺政治权利和没收财产刑是性质较为严重的附加刑，当然不适宜于罪责较轻的过失犯罪。但是，我国刑法能否对职务过失犯罪规定罚金刑？因为现今世界上许多国家的刑法对包括职务过失犯罪在内的过失犯罪规定了罚金刑，如俄罗斯联邦刑法典第293 条规定：“公职人员由于对公务采取不认真或疏忽态度而不履行或者不正确履行自己的职责，并严重损害公民或组织的权利或合法利益，或严重损害社会或国家受法律保护的利益的，处数额为最低劳动报酬100 倍至200 倍或被判刑人1 个月至2 个月工资或其他收入的罚金，… … ”另外，日本、德国、韩国意大利等等也有类似的规定。我国刑法能否借鉴？这是一个值得探讨的新问题。对此，我国学者周光权等表示赞同，认为应“将罚金刑的适用范围扩大到过失犯罪领域，对于危害性较大、情节或后果比较严重的少数过失犯罪可规定并科罚金；对于危害性程度并不突出，情节或后果一般的大部分过失罪，在法定刑中于自由刑后规定单处罚金刑以供量刑时选择，不失为一种明智的选择。”。^[10］笔者基本上赞同这种观点，原因在于：( l ) 职务过失犯罪的主观恶性不大，若将其通通投入监狱与故意犯一起进行改造，一则没有必要，二者反而会交叉“感染”，不利于职务过失犯的思想净化；( 2 ）职务过失犯罪人原来都有工作和职务，有较为稳定的收入和生活来源，对之科以罚金刑，较易执行；( 3 ）职务过失犯罪是由于国家工作人员从事公务时不负责任工作轻率、马虎疏忽造成的，所以，为了严肃公务员法，保证公职人员尽职尽责，对职务过失犯罪人科处一定的罚金进行惩戒，是十分必要的。

当然，较之于外国刑法，我国刑法对过失犯罪规定的法定刑要重得多，因为就目前的刑事立法来看，我国还存在重刑主义的倾向。因此，在立法上体现对职务过失犯罪从重处罚的原则，有两种选择：其一，在重新修改刑法时，再次整体降低普通过失犯罪的法定刑，以体现过失犯罪的轻缓化理念；其二，若继续保持重刑主义的立法模式，则应当对职务过失犯罪的处罚加重。当然，从惩治过失犯罪的理性来评价，第一种模式是理想的选择。但从目前的情势看，我国民众普遍持重刑主义的刑法观。若对职务过失犯罪设置太轻的法定刑，恐怕会激起大部分公民的“公愤”。基于此种考虑，笔者认为，目前不宜将职务过失犯罪的法定刑调得太低。在遵循过失犯罪法定刑配置所应遵循的罪刑相当原则基础上，笔者主张对职务过失犯罪的法定刑作如下修改：( l ）将法定最高刑为3 年有期徒刑的5 个职务过失犯罪的法定刑提高，将之规定为与其他职务过失犯罪相同的两档：对于一般情节的犯罪，规定处3 年以下有期徒刑或者徇役，对于加重情节的犯罪，规定处3 年以上10 年以下的有期徒刑。（2 ）将玩忽职守罪的法定刑改造为两档，基本犯罪情节处3 年以下有期徒刑或者徇役，加重情节处3 年以上10 年以下有期徒刑；( 3 ）将过失泄露国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪的法定刑分离，制定与其他职务过失犯罪相似的单独的法定刑。可以将过失泄漏国家秘密罪的法定刑设置为：对于基本情节，处3 年以下有期徒刑或者徇役；情节严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。（4 ）对所有职务过失犯罪增设罚金刑以使职务过失犯罪的刑罚具有开放性和预防性。

注释：
[ l] （日）木村龟二主编，《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第286 页。
「2 ］甘雨沛，何鹏，《外国刑法学》，北京大学出版社，1984 年版，第379 页。
「3」 林亚刚，《试论危险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用》 ,《法律科学》1999 年第2 期，第69 -73 页。
「4 ］游伟，谢锡美，《信赖原则及其在过失犯罪中的运用》，《 法律科学》 9 2001 年第5 期，第64 页。
「5 ］王作富《 中国刑法研究》 ，中国人民大学出版社，1988 年版，第441 页
「6」 马克昌，《犯罪通论》武汉大学出版社，1995 年修订版，第341 - 343 页。
[ 7 ］陈兴良，《刑法适用总论》，法律出版社，1999 年版，第185 页。

「8 ］左坚卫，刘志高，《试论对业务过失犯罪的处罚》 ，《 山东公安专科学校学报》2001 年第6 期，第15页。
[ 9 ］张鹏，《渎职犯罪的防治构想》，《法学杂志》2001 年第7 期，第52 页。
「10」 周光权，《过失犯罪法定刑配置研究》，《 四川大学学报》 （社哲版）, 1999 年第6 期，第96-97 页。

 

（作者系中南林学院法学院副院长、教授）