金融刑法罪名体系是一个由若干金融犯罪个罪罪名相互联系而构成的有机整体。如果金融刑法像现行立法那样以刑法典为主导形式，这个罪名体系就是一个实在的立法性体系；如果金融刑法像西方发达国家立法那样以特别刑法为主导形式，这个罪名体系就不是一个实在的立法性体系，而是经由对分散规定在各个金融法中和集中规定在刑法典中的金融犯罪罪名进行理论整合和逻辑分析之后所得到的一个观念性体系，但即便是这个观念性体系，也仍然需要一个由外部结构和内部配置两个方面组合而成的思维工具。外部结构是形式性框架，它主要解决如何对金融犯罪进行科学的分类的问题；内部配置是该体系的内容性要素，它主要解决如何对金融犯罪进行入罪、出罪、分罪、并罪，从而科学确定金融刑法的犯罪圈问题。

　  一、金融刑法罪名体系外部结构之构建

　　（一）如何确定金融刑法罪名体系的外部结构

　　金融刑法罪名体系外部结构的形成应遵循以下几个原则：（1）重点性原则。外部结构好比建筑师对楼房设计的基本框架，基本框架蕴涵着建筑师的设计理念，同样，罪名体系的外部结构也体现着立法者的立法理念。金融刑法的立法目的一是保障人权，二是维护金融秩序。金融秩序包括金融管理秩序、金融交易秩序这两个有机统一的方面，金融交易秩序是其中的本质；金融管理秩序是为金融交易秩序服务的。所以，立法者在观念上应当以破坏金融交易秩序罪为立法重点和建金融刑法的罪名体系。（2）全面性原则。金融刑法犹如设计楼房，其立法范围必须涵盖各个金融领域，如果缺失某一领域的金融犯罪立法，则会形成巨大的刑事立法真空。从总体上看，金融市场可以分为银行、证券、信托、保险四大领域，虽然金融活动日新月异，但在相当长一段时间内，这四大领域仍然稳固构成金融市场的四大板块，所以，金融刑法罪名体系应当涵涉这四大领域。（3）协调性原则。立法活动既是一门技术也是一门艺术，作为活动成果的立法应兼具技术理性与艺术感性。因此，在金融刑法罪名体系的安排上，应该适当考虑各类犯罪之间罪名数量的均衡，防止出现立法上滞胀并存的局面。

　　（二）我国金融刑法罪名体系外部结构有哪些不足

　　首先，“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”之分立有悖重点性原则。我国刑法典在分则第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”和第5节“金融诈骗罪”规定了32个金融犯罪。①这种排列虽具有中国特色，却无法体现出金融刑法的立法重点。

　　其次，信托、基金领域犯罪的缺失，期货犯罪的依附性规定有悖全面性原则。目前作为金融四大市场之一的信托领域的犯罪以及属于证券（广义）市场重要部分的基金领域犯罪尚未进入刑事规制的视野，这不能不说是目前金融刑法的重要漏洞。立法者忽视期货市场的独立地位，视期货市场为证券市场的附属市场。依此确定的期货犯罪规定无疑会出现不少立法规定不周延、不合理之处。② 

　　最后，“金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”在罪名数量上的不均衡有悖协调性原则。我国目前金融刑法对金融犯罪划分方法明显存在着大节与小节之间的不均衡，其③中前一罪群从第170条至191，加上骗购外汇罪，总共包含25个罪名，涉及银行、证券、保险三大领域。而后一类罪从第192条至第200条只包含9个罪名，仅仅涉及银行、保险两大领域。两节内容安排的不协调，容易使人产生破坏金融管理秩序犯罪是主要金融犯罪的错觉。

　　（三）我国金融刑法罪名体系外部结构如何重构

　　外部结构的重构需要确定重构的经、纬线。经线主导着金融刑法罪名体系的基本框架，体现了金融刑法的调控重心；纬线主导着金融刑法罪名体系的内部构造，体现了罪名所涉及的具体金融领域。

　　对于这条经线，有学者认为应将目前金融犯罪两节合并，设置“破坏金融管理秩序罪”单独一章。④对此，我们并不赞同。如上文所述，金融秩序的外延包括金融交易秩序和金融管理秩序，而金融秩序的本质是以信用为基础的金融交易秩序。很显然，论者的观点对金融秩序外延作了片面理解，而对其内涵则作了完全相反理解。因此，本文认为，应该将金融刑法罪名体系的基本框架搭建为“破坏金融管理秩序”和“破坏金融交易秩序”两大部分，以体现金融刑法维护金融秩序的立法主旨。

　　对于这条纬线，在上述两大基本框架中，按金融领域的不同，分别设置银行、证券、信托、保险四大犯罪板块。从金融学角度看，目前，我国已成功实现银信、信证分离，银行、证券、保险、信托成为支撑我国现代金融体系的四大支柱，金融市场是由这四大部门组成的有机整体。’⑤上述分法既符合全面性原则，又与相关的金融学原理相契合。从金融犯罪综合预防看，由于各个金融领域犯罪的专业性，金融犯罪的综合预防机制也以金融领域为标准划分为几大板块。以金融领域为纬线考察罪名设置，有助于了解各领域内金融犯罪的数量和特点，制定相应的犯罪预防对策，逐步完善金融犯罪综合预防机制。从金融市场发展看，金融混合经营已成为不可阻挡之势，金融综合化在罪名体系上的体现，便是各领域内金融犯罪在一定程度上的交叉与混合，这势必导致各领域相一关罪名的整合与调整。所以，以金融领域为标准罪名体系的内部构造，能为相关的立法调整提供一个有益的观察窗口。

　　依据上述分析，金融刑法罪名体系的外部结构应构建为以下模式：总体上划分为破坏金融管理秩序罪和破坏金融交易秩序罪两大部分，各部分下分设四大板块，即（1）破坏银行管理（交易）秩序罪；（2）破坏证券（证券、期货、基金）管理（交易）秩序罪；（3）破坏信托管理（交易）秩序罪；（4）破坏保险管理（交易）秩序罪。⑥ 

　　二、金融刑法罪名体系内部设置之完善

　　（一）如何进行金融刑法罪名体系的内部设置

　　金融犯罪罪名的内部设置从形式上看是一种罪名整合，即入罪、出罪、分罪、并罪的结果，由此确定金融犯罪的总体规模和数量；从实质上看，是一种价值整合，即保护什么、打击什么，重点保护什么、重点打击什么的系统考虑，由此奠定了金融犯罪的总体特征与重心。价值整合是罪名整合的灵魂，前者指导着后者对入、出、分、并等技术手段的运用。

　　（1）金融交易中心主义抑或金融管理中心主义

　　金融经济是市场经济，现代市场经济秩序的基本要求是交易自由、交易公平和交易安全；金融经济是信用经济，信用本身并不是财富，亦不能创造财富，它只有在金融交易过程中作为交易的代理机构，方能发挥其资金融通的作用。⑦可见，金融经济的核心是金融交易。金融管理是在金融交易基础上产生和发展的，其实质是国家运用公权力保障金融业的平等权不被消极的自由权所吞没，实现金融市场的真正自由交易。金融交易不是孤立的，它的正常运转需要金融市场准入机制提供前提，需要金融市场退出机制提供保障。金融管理过程应当适应金融交易过程，而不是相反。这种金融交易中心主义的理念要求金融刑法罪名设置尊奉过程性原则。过程性原则基于对金融行为进行全程监控的需要，要求立法采取一种发散思维，即由金融市场的交易空间这一设罪重心，发散到准入空间和退出空间。如果忽视准入空间的犯罪规制，交易空间的犯罪规制往往会力不从心；如果忽视退出空间的犯罪规制，交易空间的犯罪规制同样会大打折扣。

　　（2）金融客户本位主义抑或金融机构本位主义

　　WTO的《服务贸易总协定》及其《关于金融服务的附件》明确将金融业的产业属性定义为“金融服务”。金融服务的属性定位决定了金融机构只是金融服务的提供者，应当坚持“服务为本”的原则，满足客户的金融消费需求和投资需求，⑧形成“客户本位”的市场态势。现代金融逐步由“金融机构本位主义”转向“客户本位主义”这一变化，是现代金融理论研究的重要范畴。⑨金融业只有突出金融客户的地位，才能真正实现金融市场主体的平等。如果金融活动是建立在管理与被管理、控制与被控制关系基础之上，“客户本位”也就成为一纸空文。所以，“金融客户本位”的理念在金融刑法的罪名设置上体现为平等性原则。

　　平等性原则首先要求金融市场各主体间权利义务和法律责任的平等。从市场主体在金融领域的实质功能看，市场主体可分为金融客户、金融机构及金融中介机构三类，平等性原则要求这三类主体之间相互平等，尤其是金融客户与后两类机构的相互平等。平等性原则还要求对金融市场弱势群体的利益进行倾斜性保护。在金融市场发展中，金融机构的产生主要是由于其掌握着更多的市场信息资料，能够帮助金融客户更好运作金融资源。信息不对称是金融机构产生与发展的合理性前提，同时又是造成其与金融客户竞争起点不平等的根源。信息是现代社会的基础性要素，信息不对称使得金融客户成为市场的弱势群体。为了维护金融客户平等的市场主体地位，势必要求金融刑法在罪名设置上对其予以一定的倾斜性保护。尤其在信息型犯罪的设置方面对金融机构、金融中介机构规定较金融客户更为严格的信息控制、公开、保密的义务。通过立法上的倾斜性保护来矫正金融客户和金融机构、金融中介机构之间天生的不平等，实现金融市场真正的平等。

　　（二）我国金融刑法罪名体系内部设置有哪些不足

　　以上述理念为指导审视我国金融刑法罪名体系的内部设置，我们发现：我国金融刑法的犯罪圈从总体上看，主要不足在于法网不严，表现为该入罪的没有入罪或未能入罪。所以，其实质是入罪的不足。

　　改革开放以来，我国金融业取得了长足的发展，但由于计划经济时代金融观念的影响还存在，金融管理中心主义仍是我国金融业的主导价值取向，金融秩序仍主要体现为计划分配资源的行政秩序。“金融管理中心主义”的倾向导致片断性的立法，忽视对整个金融活动过程的全面关照。最突出的表现是大量破坏金融交易秩序犯罪的立法明显滞后。这在证券领域显得尤为突出。

　　片面性的立法还体现在金融管理秩序罪设置上，只注重对准入阶段而忽视对交易阶段和退出阶段出现金融管理违法行为的入罪。例如，擅自设立金融机构、期货机构罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪等都属于准入管理中的罪名，而大量的金融交易管理中的犯罪却被金融刑法“遗忘”。以银行领域为例，银行拒绝或者阻碍相关金融监管机构检查监督的行为；提供虚假的或者隐瞒重要的财务会计报告、报表行为；未遵守资产负债比例和交存存款准备金比例等银行交易管理中的违法行为，在刑法中都找不到相应的罪名予以规制。虽然其中有些行为，如向监管机构隐瞒重要财务会计报告、报表的行为在刑法典中可按隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪处理，但是该罪主要是从财务会计管理角度而非金融监管角度进行设置。⑩与金融交易管理犯罪罪名设置相比，金融退出管理中犯罪罪名设置在我国完全是空白，例如对银行业金融机构未经批准擅自终止相关业务的行为的规制。金融管理是金融交易的重要保障，金融管理是一个持续性的过程，防范交易风险是其中重点所在。我国对破坏金融管理秩序罪的罪名设置明显偏向市场准入阶段，这使得金融刑法无法对金融市场实行有效的监督与预防，这为大量的金融交易犯罪行为的产生提供一个宽松的环境，刑法规制力度大打折扣。

　　金融管理中心主义的理念与金融机构本位主义的理念是相适应的，金融机构因而进行标准化、程序化服务，以金融机构为主体，金融客户为客体。○11“金融机构本位”的倾向必然导致不平等的立法。这在金融刑法罪名设置上有以下三种表现：其一，金融犯罪侵犯目标的单向性。最为典型的是在保险欺诈行为立法中，仅规定惩治客户从保险公司欺诈保险金的行为，而没有专门规定保险公司及其代理人欺诈保险客户保险费的犯罪。从理论上看，保险机构及其当事人完全可能构成保险欺诈犯罪。例如隐瞒与保险合同有关的重要情况，诱骗客户投保的行为；故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的行为等均属于保险公司的欺诈行为。金融刑法过于放任金融机构的行为，不利于从根本上防止金融欺诈行为的发生；而且刑法对金融机构的过多保护，易使金融机构产生优越感，将犯罪原因一推了之。○12其二，金融犯罪行为主体的片面性。主要表现为对金融中介机构犯罪缺乏刑事规制。目前，金融中介机构已经成为金融犯罪的一个新的增长点，○13而且中介机构犯罪有着更强的隐蔽性、诱导性和危害性，但我国金融刑法未对这一新的主体给予足够重视。例如在保险领域，对保险代理人、经纪人隐瞒保险事实，欺骗保险人和投保人、被保险人的行为；对非法从事保险代理或经纪业务的行为均缺乏刑法的规制。其三，金融犯罪对象设置的滞后性。主要体现为信息型犯罪规制的欠缺。从信息的属性看，信息可分为专有信息和公有信息两类。专有信息由于其内容的秘密性和重要性，刑法对其规制重在控制、保密；公有信息既是金融客户进行交易投资又是金融管理机构进行风险控制的参考系数，刑法对其规制重在公开、透明。在专有信息保护上，目前金融刑法设置泄露内幕信息罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪两罪。而在公有信息公开上，尚无一罪涉及，如对证券市场虚假陈述或者信息误导行为，对银行业金融机构提供虚假或者隐瞒重要事实的报表、资料的行为以及未按规定进行信息披露等行为均存在着罪名设置上的空白。

　　（三）我国金融刑法罪名体系内部设置如何完善

　　首先，破坏金融交易秩序的行为应该作为金融刑法罪名设置的切入点与核心点。以证券领域为例，现代证券犯罪主要是围绕证券交易而实施的违法犯罪行为，维护证券市场健康发展的核心在于防止证券违法违规交易行为的发生。因此，证券交易类犯罪应当是证券犯罪立法的重点，我国证券交易类罪名较少至少说明了证券犯罪立法的旨趣不明。○14为此，应该设置以下罪名：（1）证券信用交易罪。证券信用交易是指证券投资者通过交付保证金的手段而得到证券金融机构贷款或贷券，用以买进或卖出证券的交易。有学者认为，信用交易已被世界各国证券市场所普遍接受，我国近期禁止信用交易是出于阶段性条件限制的考虑，相信随着证券市场的日渐成熟，投资者素质的不断提高，信用交易可能不再被禁止。故在金融刑法中不应规定此罪。○15立法的适度超前必须综合考虑国内市场的现状和国际市场的趋势。证券信用交易是建立在市场信用根基相对巩固和市场投资者相对理性的前提之下，而我国证券市场信用体系仍然脆弱，投资者投机心理较强，在这样的状况下，仿效国外某些金融发达国做法极有可能适得其反。同时国外对信用交易制度褒贬不一，相当多的国家和证券人士认为信用交易有很大的负面作用，使用不当会对证券市场稳定造成不利影响。○16基于以上理由，我们认为应该在金融刑法中设置此罪。我们的设计是：证券公司或其工作人员违反证券法规定，为客户卖出其帐户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，处……（2）虚假陈述、信息误导罪。此罪设置可参照《证券法》第189条规定设计为：证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，或者证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导，情节严重的，处……（3）擅自处置客户证券、资金罪。参照《证券法》第193条，可设计为：证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户帐户上资金，情节严重的，处……

　　其次，金融管理秩序罪的设置重心由市场准入阶段转向市场交易阶段。以银行领域为例，应设置如下罪名：（1）非法投资罪。参照《商业银行法》第74条7款，设计为：商业银行违反国家规定从事信托投资和证券经营业务，向非自用不动产投资或者非银行金融机构和企业投资的，处……（2）延阻调查罪。综合《商业银行法》第75、77条相关规定，设计为：商业银行拒绝或阻碍国务院银行业监督管理机构或银监会检查监督，处……（3）提供资料不实罪，此罪涉及信息型犯罪设置问题，故在下文作详细论述。（4）违反资产负债比例、交存存款准备金比例罪。参照《商业银行法》第75条第3款，可设计为：商业银行未遵守资本充足率、存贷利率、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的，或者未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的，处……（5）商业银行非法经营罪。虽然本罪中的某些行为目前是以非法经营罪来规制，但这是我国金融刑事法网不严密的无奈之举。在缺乏相应金融罪名的情况下，非法经营罪作为金融犯罪的“口袋罪”确实起到一定的作用。但是这个口袋的容量是有限的，伴随金融市场专业化发展的深入，很多金融领域内非法经营的行为已经无法使用非法经营罪的规定，如果仍然维持立法现状，势必会对很多金融行为强加罪名，有悖罪刑法定和罪刑相适应的原则。同时，金融领域的非法经营行为主要侵犯的是金融秩序，将其置于扰乱市场秩序罪中规制，无法准确体现该罪社会危害性的本质。因此应该参考金融诈骗罪的设置模式，将商业银行的非法经营行为独立出来，在金融刑法中单独设罪。具体可参照《商业银行法》第76条规定，设计为：商业银行及其从业人员本经批准办理结汇、售汇的，未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的，或者违反规定同业拆借的，处……

　　再次，应考虑适当扩大犯罪主体范围。包括两个方面：一方面要以犯罪行为为媒介，进行行为主体与行为对象的适当转换，在现有的主体范围内扩大犯罪主体。例如在保险领域，可以进行相应的主体考察视角的转向，设置如下罪名：（1）欺诈客户罪。参照《保险法》第139条规定，可设计为：保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或者受益人的，处……（2）虚假理赔罪。参照《保险法》第141条规定，可设计为：保险公司及其工作人员故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金的，处……另一方面，以现有的犯罪主体为基础，适当将其他金融活动的主体纳入进来，扩大主体范围的整体规模。传统的金融交易是由金融机构和金融客户两方进行的，但是随着金融发展专业化趋势增强，就需要在传统的主体之间产生一个新的主体，提供相应的金融服务和金融信息提供，金融中介机构由此产生。金融中介的出现活跃了金融市场，也使得原始信用之间的期限结构、数量供求、借进贷出的一一对应关系，演变为相互交织、彼此联系的复杂关系，增大金融风险产生的可能性。○17所以，将金融中介机构犯罪纳入到金融刑法中来成为必然趋势。例如在保险犯罪中，可增设保险代理人、经纪人欺诈罪，参照《保险法》第140条规定，设计为：保险代理人或者保险经纪人在其业务中欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人的，处……

　　最后，注重对信息型犯罪的设置，尤其要加强对公有信息犯罪的规制。信息的不对称，主要是指对公有信息知情的不对称，对于公有信息，罪名设置的重心应该放在信息的透明与公开上，保障这些信息能够顺利流入市场或是反馈到金融监管机构，从而能够成为金融客户理性投资、金融监管机构有效监管的指针。以银行领域为例，伴随银行股份制不断深入，银行逐步脱去了“国有”的护衣，成为金融市场独立生存、竞争、承担风险的主体。金融监管机构对其的调控也不再如以前那样体现为垂直的行政控制，而更多体现为一种宏观的风险调控。银行相关信息的披露无疑将成为金融监管机构评估银行运行状况、控制银行经营风险的重要指针。如果银行反映的信息不及时、不真实、不全面，极有可能使金融监管失控，直接导致金融风险剧增，甚至危及整个金融市场的生存。具体说来，银行领域可增设以下两罪：（1）提供资料不实罪。参照《商业银行法》第75条第2款、第77条第2款，可设计为：银行业金融机构向国务院银行业监督管理机构或者银监会提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的，处……（2）信息披露违法罪。参照《银行业监督管理法》第45条第4款，可设计为：银行业金融机构未按照规定进行信息披露的，处

　　

参考文献

　　①骗购外汇罪虽然规定在1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》之中，但从目前的立法分类方法来看，其仍可归入破坏金融管理秩序罪之列。

　　②由于期货交易能进行“以小搏大”和买空卖空，所以期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围上，均可能大于证券犯罪。如果将证券犯罪的定罪与量刑条件与期货犯罪等同的话，就势必会出现罪责刑不相适应的问题。参见刘宪权：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，载《人大复印报刊资料·刑事法学》2004年第8期，第38页。

　　③卢勤忠著：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安出版社2004年版，第193页。

　　④卢勤忠著：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安出版社2004年版，第197页。

　　⑤徐孟洲主编：《信托法学》，中国金融出版社2004年版，第44页。

　　⑥其中破坏银行管理（交易）秩序罪板块包括银行设立、信贷、财会相关犯罪、货币犯罪、金融票证犯罪、洗钱犯罪等独立的子板块；破坏证券管理（交易）秩序犯罪包括证券犯罪、期货犯罪、基金犯罪三大独立的子板块。

　　⑦周大中著：《现代金融学》，北京大学出版社1996年版，第44－45页。

　　⑧黄欣、黄皓：《关于我国金融法治重构的思考》，载《中国法学》2002年第4期，第79页。

　　⑨高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》，载《现代法学》2003年第6期，第145页。

　　⑩有学者统计，到2002年6月，在中国证监会处罚的533起案件中，使用较多的是没收非法所得、罚款和警告等简单行政处罚，对于证券机构违规犯罪一直一筹莫展，甚至连内部通报批评也成为证券市场广为适用的“特效药”。参见顾雷著：《证券违规犯罪新趋势与认定处罚》，经济日报出版社2002年版，第43页。

　　○11高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》，载《现代法学》2003年第6期，第145页。

　　○12高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》，载《现代法学》2003年第6期，第145页。

　　○13有学者通过对130个证券违规和犯罪案例进行分析发现，几乎所有的证券违规犯罪都与中介机构的玩忽职守进行虚假信息披露有着直接或间接的关系。例如“银广夏”、“琼民源”、“亿安科技”、“郑百文”等案件均是由于相关的会计师事务所恶意包装、蓄意炒作所致。参见顾雷著：《证券违规犯罪新趋势与认定处罚》，经济日报出版社2002年版，第8－9页。

　　○14金泽刚：《打击证券犯罪的价值选择与现实思考》，载《人大复印报刊资料·刑事法学》2004年第12期，第13页。

　　○15卢勤忠著：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安出版社2004年版，第283页。

　　○16顾雷著：《证券违规犯罪新趋势与认定处罚》，经济日报出版社2002年版，第264－265页。

　　○17王金龙著：《金融国际化效应研究》，中共中央党校出版社2003年版，第66页。

 

　　

　　

　　

　　《政治与法律》2005年第5期