所谓信用卡，根据2004年12月29日全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定， 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。[1]我国针对信用卡诈骗罪的立法主要有三次。第一次是1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的第14条。第二次是1997年修订后的刑法典的第196条；第三次是 2005年2月28日颁行的《中华人民共和国刑法修正案（五）》（本文下称《修正案（五）》）的第2条。其中后两次均是在前一次的基础上的修改与补充。因此，只有正确理解《修正案（五）》）第2条的规定，才能准确认定信用卡诈骗罪。为此，笔者拟就修改后的信用卡诈骗罪的相关问题再作如下探讨。

《修正案（五）》的第2条对刑法第196条规定的信用卡诈骗罪客观行为的表现形式作了补充，即在原有的“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”、“冒用他人信用卡”以及“恶意透支”等四种情形的基础之上，增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的规定。作为信用卡诈骗罪的表现形式之一。使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，是指行为人使用以虚假的身份证明材料骗取发卡银行的信任而取得的信用卡的行为。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第54条的规定，银行卡的“申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料并按照发卡银行规定向其提供符合条件的担保。”第61条还规定，任何单位和个人骗领、冒用信用卡的，根据《中华人民共和国刑法》及相关法规进行处理。在《修正案（五）》出台以前，97刑法典第197条只对冒用他人信用卡的情形作了规定，即构成信用卡诈骗罪。对骗领信用卡的行为以及使用骗领的信用卡的行为则没有相应的规定。因此导致学者们对上述行为的定性各抒己见。有的学者认为，骗领信用卡的行为，对信用卡管理秩序和银行资金安全是一种潜在的威胁，是信用卡诈骗的前奏。行为人在骗领的过程中所实施的伪造身份证明的行为，足以构成犯罪，更何况其骗领信用卡意在诈骗巨额钱财，至少已构成诈骗罪的预备行为。[2]而对使用骗领的信用卡的行为，有的认为应以信用卡诈骗罪论处；有的认为不构成信用卡诈骗罪，只能定普通诈骗罪；另有的认为要区分不同情况做不同处理，在某些场合定信用卡诈骗罪，在另一些场合定普通诈骗罪；还有的认为应定合同诈骗罪。[3]但是上述观点上的分歧应随着《修正案（五）》的颁行而得到统一。即对行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为按《修正案（五）》第1条之规定，构成妨害信用卡管理罪；而对使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为根据《修正案（五）》第2条之规定，构成信用卡诈骗罪。笔者以下仅就“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”作为《修正案（五）》对信用卡诈骗罪行为方式的补充，究竟应该如何理解的问题，作粗浅的探讨。

以虚假的身份证明骗领的信用卡,是指行为人在办理申领信用卡的手续时，通过向发卡行提供不真实的个人情况的证明材料,骗取发卡行的信任而取得的信用卡。身份证明是信用卡申请人个人资信证明载体，是发卡行对申请人资格认定的一个关键依据，同时也是申请人对于信用卡使用承担责任的重要基础。身份证明一般认为包括居民身份证、户口簿。但是，笔者认为，对申领信用卡时所需的“身份证明”不能作如此狭义的理解。身份证明应该是指依照信用卡管理规定和信用卡发行人所要求提供的与证明个人身份相关的全部材料。即除居民身份证、户口簿等材料外还应包括其他资信证明材料或相关的担保材料。采此观点主要基于以下三点原因：首先，从信用卡本身的性质上看，它是一种信用凭证，是以信用卡持卡人的信用为基础的。在申请时需要一系列的资信证明。由于信用卡的发卡行对信用卡支付承担着一定的金融风险，为了尽可能的降低风险，发卡行对申请人资格认定应该非常严格。所以，除了居民身份证、户口簿等材料外，它更注重对申请人信用的考察，而资信证明材料或相关的担保材料则是说明申请人信用能力的一个基础。信用卡是基于对申请人信用的信任而签发的。其次，如果仅认定和处罚使用通过伪造的身份证等虚假的身份证明材料骗领信用卡的行为，而对于通过虚假的资信证明材料或虚假的担保而骗领信用卡，而后加以使用的行为不进行规制，这不仅影响了刑法的严肃性与公正性，而且是为一般人的法感情所不能接受的。因为从两种行为的性质以及可能造成的对法益的侵害来看，没有理由不对第二种行为进行追究。第三，对于第二种行为如果不以“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的情形加以认定，很难找到更为合适的解决办法。例如，对于行为人以真实的身份证，但采取虚构资信材料、提供虚假担保等欺骗手段骗领了信用卡，并加以使用。这种情况下，信用卡的性质既不属于伪造的信用卡、也不属于作废的信用卡、也不是他人申领的信用卡。所以不能对行为人以“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”以及“冒用他人信用卡”的情形加以认定。那么在信用卡诈骗罪中，唯一剩下可以考虑的情形就是“恶意透支”。但以“恶意透支”加以认定存在一定的问题。“恶意透支”成立信用卡诈骗罪有一个很关键的要件，即“催收不还”，刑法作此规定是为了限制对恶意透支的认定，是为了考察行为人主观上是否具有非法占有的目的。但是，笔者认为“催收不还”这一规定很难适用于骗领信用卡并使用的情况。因为骗领并使用的行为就足以说明行为人主观上的诈骗目的，无需再以“催收不还”作为法定的成立要件。因此，笔者认为“以虚假的身份证明骗领的信用卡”， 是指以虚假的身份或资信等证明材料，骗取发卡行的信任而取得的信用卡。

有的学者认为，这里的“使用”是指按信用卡通常的使用方式使用，包括用信用卡在特约商户购买商品、在银行或者自动取款机上取现以及接受信用卡进行支付结算的各种服务。[4]有的学者认为不应该包括在自动取款机上使用的行为。既然是信用卡“诈骗”罪，就应当有因为受骗而处分财产的人，“机器不可能被骗”。由于利用信用卡从自动取款机上取现，很难认定为“诈骗”，认定为盗窃罪可能更合适。[5]在此问题上，笔者同意第二种观点。因为从诈骗行为本身的构造和性质上就决定了对象只能够是人。如果认为“机器也可以被骗”，那么，如果行为人去入口处装有盗窃报警设备的超市行窃，从入口处出来时，报警设备没能发挥正常的功能，行为人取得财物的，按上述观点就应该定诈骗罪。很显然这一结论是不能为人们接受的。因此，这里的“使用”不应该包括在自动取款机上取现的行为。

这里的“使用”还应该是遵循信用卡通常的使用方式的使用。如果行为人只是向他人展示骗领的信用卡，作为自己签订或履行合同的资信证明，抑或是将骗领的信用卡作质押担保物。上述“使用”行为则不属于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为。因为刑法规定的信用卡诈骗罪，除了要求侵犯财产所有权之外，还要求破坏信用卡管理秩序，而上述“使用”行为则不会破坏信用卡管理秩序。因此，不能成立信用卡诈骗罪，只可能以普通诈骗罪认定。

另外，行为人“使用的以虚假身份证明骗领的信用卡”，既有可能是行为人自己骗领的，也有可能是他人骗领的。对于行为人使用的是自己以虚假的身份证明骗领的信用卡的情形，应该如何处理。即行为人既实施了以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，又实施了使用该骗领的信用卡的行为。对此，笔者认为，行为人实际上实施了两个犯罪行为，分别触犯了两个罪名，即妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪。并且，二者之间存在手段行为与目的行为的牵连关系。根据刑法牵连犯有关处理原则，一般应按处刑较重的罪定罪处刑，而不实行数罪并罚，所以应以信用卡诈骗罪这个重罪来论处。对于行为人使用的是他人骗领的信用卡的情况如何处理，笔者认为，对此应作具体分析。如果行为人与实施骗领信用卡人事前无通谋，只是单纯实施了使用骗领的信用卡的行为，可以直接按“使用的以虚假身份证明骗领的信用卡”的情形加以处理，构成信用卡诈骗罪。如果行为人与实施骗领信用卡人事前有通谋，只是分工上的不同，由他人实施骗领信用卡的行为，而行为人实施使用他人骗领的信用卡进行诈骗的行为。这种情况应按吸收犯的处理原则，以信用卡诈骗罪的共同犯罪处理。

我国刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。笔者认为，刑法之所以规定将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚，很大程度上是将使用盗窃的信用卡的行为，作为实现其盗窃所得利益的行为，是盗窃行为的延伸，是不可罚的事后行为，所以应以盗窃罪定罪处罚。

但是，学界对此规定则有着自己理解。有的学者认为，“这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡，……由于我国一般没有将信用卡本身评价为财物，盗窃他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，目前还难以成立盗窃罪,也不构成信用卡诈骗罪”，“就使用信用卡的行为而言，应属于冒用他人信用卡，理应成立信用卡诈骗罪”^[6]。有的学者认为，盗窃信用卡并使用应分两种情况而论。如果行为人利用盗窃而来的他人的信用卡哄骗特约商户或者银行骗取钱财的，应定信用卡诈骗罪；如果利用盗窃的信用卡在ATM机上取现，由于ATM机不具有人的灵性，只要行为人同时拥有信用卡和密码，就可以取到钱财，冒领只是实现其价值的手段而已，并不具有独立的价值，因而应定盗窃罪。^[7]也有学者认为，对行为人盗窃信用卡并使用的行为不应认定成立盗窃罪，仍应定信用卡诈骗罪。并建议在以后修改刑法时删除196条第3款的规定。^[8]笔者认为，上述学者的分析是有道理的。我国刑法第196条第3款的规定本身是不合理的。因为，盗窃罪是取得型财产犯罪，它以窃取财物为其本质特征。而信用卡只是一种信用凭证，而非直接的财物，不能成为盗窃罪的对象。并且，盗窃信用卡不使用一般不会造成信用卡所有人的财产损失，难以成立盗窃罪。另外，从其他各国刑法的具体规定看，还没有发现将盗窃信用卡并使用的情形按盗窃罪处理的立法例。在笔者看来，有可能按盗窃罪处理的情况，即行为人在已经知道他人信用卡密码的前提下，盗窃他人信用卡并在ATM机上取现时。原本这种情况也应该属于冒用他人信用卡的情形，但由于并不存在机器被骗的问题。所以，只是与定信用卡诈骗罪相比较，盗窃罪相对合理一些。除此之外，对于行为人盗窃信用卡并使用的，应该按冒用他人信用卡的情况认定成立信用卡诈骗罪。但是，笔者也认为，盗窃并使用的“信用卡”应该是指真实有效的信用卡，而不包括伪造的或已作废的信用卡。^[9]对于行为人盗窃他人伪造或已作废的信用卡并加以使用的行为，符合“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”的规定，应以信用卡诈骗罪论处。如果行为人盗窃真卡后，通过伪造后再使用的，属于使用伪造信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。如果行为人错误地认为伪造的信用卡、作废的信用卡是真卡而进行盗窃并使用的，属于盗窃的认识错误，应依据认识错误的原理处理。

鉴于以上的分析和结论。笔者认为，对行为人盗窃以虚假的身份证明骗领的信用卡后又予以使用，且取得了大量财物的，不能适用刑法第193条第3款的规定，以盗窃罪论处。而应当认为，行为人实施了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪。行为人盗窃以虚假的身份证明骗领的信用卡后并未加以使用，不构成犯罪；但如果将其出售或提供给他人的，则有可能构成《修正案（五）》第1条规定的妨害信用卡管理罪。

在2004年12 月全国人大常委会关于刑法中的信用卡的立法解释出台之前，信用卡的范围在理论上存在着很大的争议，争议焦点在于是否应将借记卡归入信用卡的范围，并由此导致对利用借记卡进行诈骗的行为定性时，有的学者认为构成金融凭证诈骗罪，而有的学者则认为应当认定为信用卡诈骗罪。2004年12 月28日全国人大常委会发布了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，明确了信用卡的含义，解决了有关借记卡之争。但对于行为人使用伪造的电话卡、公汽IC卡等电磁卡进行诈骗活动的，又将如何处理呢？ 

笔者认为，在以往的日常生活中，买卖及享受服务是使用现金或支票来结帐，但现在通过各种电磁卡进行结帐的情况愈来愈多。其原因在于用电磁卡结帐既安全又方便。可以说我们的社会正在进入“电磁卡社会”。电磁卡的使用虽然极为方便，但同时也带来了新的犯罪现象，使得利用电磁卡进行诈骗的案件日益增多。在日本，电磁卡可以细分为现金卡、信用卡以及预付卡。[10]所谓现金卡，是指银行等金融机关应顾客的要求发行的一种电磁卡。顾客只须事先将自己的密码登记到银行，然后只要把现金卡插入自动取款机或自动存取款机，同时输入自己的密码，则不必经银行等金融机构柜台的工作人员之手便可存款、取款、汇款、转帐等。信用卡，即由银行或专营机构发给消费者，在约定的银行或部门支取现金或购买货物、支付劳务费用的一种信用凭证。它具有结算和信贷的双重功能，以及银行吸收存款和存款付息的储蓄性质。预付卡，指消费者预先向发行人支付现金，购买相当于该金额权利的用磁性信息印磁的磁卡。只要把该卡插入专用机器，顾客便可不支付现金购买各种财物或享受各种服务。例如，电话卡、乘车卡、美容卡、健身卡等等。对于行为人使用伪造的乘车卡（预付卡）不当乘坐了电车或公共汽车时，以及使用伪造的电话卡打电话，获得了不当利益的行为如何定性，刑法理论的传统观点及司法实践认为对上述行为应定诈骗罪，但笔者认为不宜认定为传统的诈骗罪。因为随着科学技术、现代交通和通讯的发展变化，商品交易方式无论在时间上还是空间上都在延伸，与此相适应，法律不再仅仅从侵权法角度关注交易结果的公平性，而且更加注重从法律行为制度上保障交易的公平性，所以在对诈骗犯罪的构成要件设计上也应体现法律行为制度的要求。传统的诈骗犯罪构成模式主要是在自然经济条件下形成的，它主要是被用来维护市场外的财产安全的，而市场外的财产安全仅涉及个人权利。因为只要不进市场，个人财产就没有市场要素的意义，相反，市场交易中的欺诈就不仅是个别人的事情。德国刑法学界认为，运用普通的诈骗罪来惩罚对政府资助的诈骗，在理论上有许多不妥当之处。普通诈骗罪最初就是为保护个人财产而规定的，而对政府资助的诈骗不仅侵犯了国家财产，更重要的是造成了国家通过预算拨款，即特种资助款项，所要达到的社会目的无法实现。因此刑法应对发生在法律行为制度运作过程中的经济性诈骗行为实施犯罪化的立法，而非独对侵权法意义上的诈骗行为予以犯罪化。[11]鉴于上述原因，笔者认为，上述行为不仅侵害了市场交易外的财产安全，更重要的是它直接危及了市场正常的心理秩序，因为电话卡、公汽IC卡等从发行到管理，无不体现国家的资助。上述行为侵害了国家通过法律对由市场资源配置的经济运行过程进行调节和实行管理所形成的正常、有序的状态。又由于电话卡、公汽IC卡等与信用卡一样同属电磁卡的范畴，而且使用电话卡、公汽IC卡等进行诈骗的行为与信用卡诈骗行为性质相同，既然刑法在金融诈骗犯罪中规定了信用卡诈骗罪，没有理由不对利用电话卡、公汽IC卡等进行诈骗的行为进行规制。所以在刑法中应增设相关规定，但又考虑到刑法规定的简约性的要求，故笔者建议可将信用卡诈骗罪修改成电磁卡诈骗罪。这样的立法例在刑法修正案（四）中也有体现，即将走私固体废物罪修改成了走私废物罪。

以上是笔者关于刑事立法的一点极不成熟的想法，目的在于抛砖引玉，以期能引发更多的学者参加对上述问题的讨论。