[内容提要]“以非法占有为目的”并非是所有金融诈骗罪主观方面的必备条件，而应取决于刑法的具体规定，对金融犯罪的犯罪对象的不明知包括不认识和可能认识两种情形。司法推定理论有助于金融犯罪的认定和查处，但也不能不加区分地盲目适用。最后，本文提出了修改金融诈骗罪罪名、对虚假陈述型欺诈行为和骗取财物型诈骗行为分别规定法定刑及增加信用卡诈骗罪和有价证券诈骗罪中犯罪对象“明知”要求的立法建议。

　　[关键词]非法占有目的；明知；司法推定；金融诈骗

　　

　　金融诈骗犯罪是近年来发生在我国金融领域中的一种新兴犯罪活动。由于我国刑法规定较为原则和概括，目前又无具体而详尽的司法解释，司法实践在此类犯罪的认定和处理上常发生困难和疑惑。特别在犯罪目的的认识上存在较大的分歧，从而影响到对这类犯罪的惩处。本文拟对金融诈骗罪的主观内容作一分析，以求教于大家。

　　一、“以非法占有为目的”在金融诈骗罪构成要件中的地位

　　我国刑法分则第三章第五节“金融诈骗罪”共包括8个具体金融诈骗犯罪，只有第192条的集资诈骗罪和第193条的贷款诈骗罪分别规定了“以非法占有为目的”为该两罪的构成要件，而其余6个具体金融诈骗罪即票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪均未规定“以非法占有为目的”作为构成要件。那么，是否这6个金融诈骗罪的构成在主观上不需要具备“以非法占有为目的”的要件呢？对此，学界和实务部门基本上存在两种对立的观点。第一种观点为肯定说或必要说，认为这6个罪无一例外地都是以非法占有为目的作为主观要件的。理由是：(一)金融诈骗罪是从普通诈骗罪中派生出来的，既然普通诈骗罪是以非法占有为目的作为主观要件的，理所当然，它们也不能例外。(二)集资诈骗、贷款诈骗罪之所以规定了“以非法占有为目的”，是为了与其他非法集资行为、非法骗贷行为划清界限，需要将非法占有为目的明文加以规定。而其余诈骗罪一般对非法占有不作规定，是因为“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明了要求有非法占有的目的。①第二种观点为否定说或不要说，认为这些金融诈骗罪的构成无须有非法占有目的。理由是：(一)遵循立法原意的要求。我国刑法在第192条和第193条写明了“以非法占有为目的”，而在其他金融诈骗罪条文中未写明“以非法占有为目的”，这并不是立法的疏漏。相反清楚地表明了立法者的本意是否定其他金融诈骗罪要以非法占有为目的作为各该罪的构成要件。金融诈骗罪虽然是从普通诈骗罪中分离出来的，但是刑法将其归入“破坏社会主义经济秩序罪”一章中，表明了金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，而不是侵犯财产，只要行为人的行为破坏了金融秩序，即使不具有非法占有的目的，仍构成金融诈骗罪。(二)打击犯罪的需要。不以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，虽没有侵犯公私财产所有权，但这种行为对国家的金融管理秩序有着非常严重的危害，对这种行为不以犯罪论处，是不利于维护国家的正常金融秩序的。②

　　笔者认为，上述两种观点都各有偏颇。对金融诈骗罪是否以非法占有为目的作为构成要件，要根据刑法对各罪的具体规定而定。

　　(一)金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件

　　金融诈骗犯罪既然是从普通诈骗罪中分离出来的，那么，其必然与普通诈骗罪有着相似的特征，即一般地说大都以骗取他人的财物为目的。虽然，刑法对有的金融诈骗罪未明确规定“非法占有的目的”，但对行为人主观上要求有“非法占有的目的”是明显的。如刑法第198条保险诈骗罪规定，“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大，处……：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的……”。该条规定中有并未出现“以非法占有为目的”的文字，但我们仍可以推断出，投保人骗取保险金必然具有非法占有的目的。同理，刑法第194条票据诈骗罪第(四)项“签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的”和第(五)项“汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的”和第(五)项“汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的”所规定的构成必须具有“非法占有的目的”。因此，笔者不同意那种认为法条中未出现“以非法占有为目的”的文字，就表明犯罪的主观方面无须具备“非法占有目的”这个要件的观点。如同抢劫、抢夺、盗窃、敲诈勒索等罪的规定中并未出现“以非法占有为目的”的文字，但这些罪主观要件上都必须具备“非法占有目的”一样。

　　(二)部分金融诈骗罪的构成可不以非法占有目的作为主观要件

　　虽然金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，但金融诈骗犯罪又不是传统意义上的诈骗犯罪。刑法将其从普通诈骗罪中分离出来，除了要分解诈骗罪这个口袋罪之外，更主要的原因是为了维护金融管理秩序。金融诈骗犯罪的社会危害性主要地体现在金融秩序的破坏上，而不是在财产所有权的侵犯上。正因为此，刑法才将其归入“破坏社会主义市场经济秩序罪”章，而不是“侵犯财产罪”章。易言之，金融诈骗罪虽然具有金融犯罪和财产犯罪的双重属性，但该类犯罪的主要客体是金融管理秩序，次要客体才是财产所有权。基于这个立法原意的理解，我们认为，在有的金融诈骗罪中，“非法占有的目的”并非是犯罪的主观要件，即使行为人主观上没有非法占有的目的，只要其行为破坏了金融管理秩序，仍可以犯罪论处。理由如下：

　　1、“占用型”金融诈骗罪的构成无须具备非法占有的主观要件

　　“占用型”的金融诈骗罪在我国刑法中是存在的。如刑法第195条第(三)项规定“骗取信用证的”行为，构成信用证诈骗罪。目前，司法实践中发生许多无非法占有目的、但有非法占用目的的信用证诈骗行为。如前些时期引起传媒普遍关注的天津南德集团总裁牟其中信用证诈骗案即是适例。1995年初，国家实行银根紧缩的经济政策，南德集团在银行的贷款被堵死，该集团前期贷款陆续到期，再加之该集团经营业务急需继续投入大量资金，作为集团总裁的牟其中为偿还债务和继续扩大业务，于1995年2月多次在有其他被告人参加的会议上强调要广开门路，采取开立信用证的方式为集团融资。从1995年至1996年，南德集团采取虚构进口货物的手段，通过湖北省轻工业进出口公司从中国银行湖北分行共计骗开信用证33份，总金额8千余万元。然后，通过香港及国外的银行议付。此案中，被告人骗开信用证的行为已构成信用证诈骗罪无疑，但其主观上只是为了偿还债务和扩大业务，暂时占用资金，并无非法占有的目的。

　　2、金融诈骗罪中的“诈骗”与侵犯财产罪中的“诈骗”并不完全等义。

　　在刑法未明确规定“以非法占有为目的”的其他金融犯罪中，法条使用了“进行……诈骗活动”一语。如刑法第194条规定：“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”第195、196条也有类似规定。有的人据此认为，所谓“进行……诈骗活动”，就是进行以非法占有为目的的骗取财物活动。③笔者认为，这种理解欠妥。在侵犯财产罪中，因为犯罪者的主观目的是骗取财物，所以我们应该将“诈骗”理解为具有非法占有的目的。但这种理解并不绝对适用于金融诈骗罪中。如刑法第192条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第193规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”如果我们认为金融诈骗罪中“诈骗”一词已包含有非法占有的目的，这两个法条只要简化为“使用诈骗方法非法集资，数额较大的”和“诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的”即可，无须再累赘地加上“以非法占有为目的”的限制语。正因为并非所有的金融诈骗行为都具有非法占有的目的，所以刑法才在有的条文中加上了“以非法占有为目的”或“骗取财物”等限制语。再如刑法对并非必然具有占有目的的骗取信用证行为也作为“诈骗”看待。所以笔者认为，我国刑法中金融诈骗罪中的“诈骗”包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型欺诈两种情形。对于无非法占有目的的金融欺诈行为使用“诈骗”一词就不够确切。国外及我国台湾地区的刑法中关于“诈欺取财罪”和“诈欺得利罪”罪名的规定也可说明这一点。因此，宜将金融诈骗罪改为金融诈欺罪。

　　3、符合刑法的立法精神

　　犯罪是具有严重社会危害性的违法行为。立法者是根据行为的社会危害程度才将某种行为规定为犯罪的。不具有非法占有目的的金融诈骗行为，只要对金融机构有欺诈行为或占有金融机构资金，情节严重，同样可以犯罪论处。如果我们将非法占有目的作为所有金融诈骗罪的主观要件，那么，对于上述占用型的金融诈骗行为，就不能以犯罪惩处。这是不符合金融诈骗罪侧重于维护金融管理秩序的立法精神的。

　　二、犯罪对象的“明知”在金融诈骗罪中的要求

　　比较票据诈骗罪和其他金融票证诈骗罪、有价证券诈骗罪，我们可以看出，刑法对两者在犯罪对象是否“明知”的要求上有不同的规定。如第194条第(一)项规定为“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”，第(二)项规定为“明知是作废的汇票、本票、支票而使用的”。而在其他条文中仅采用“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的”、“使用作废的信用证的”、“使用伪造的信用卡的”、“使用作废的信用卡的”、“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”等表述，这是否说明对其他票证，即使不明知而使用，也构成犯罪？

　　金融诈骗犯罪是一种故意犯罪。似乎行为人进行诈骗犯罪必然明知其使用的票证是虚假的。即使刑法未明确规定“明知”二字，其对犯罪对象“明知”也是理所当然的。如有的学者认为，行为人如果不明知自己所使用的金融票证、有价证券是伪造、变造的，即过失予以使用，则不构成犯罪。④笔者认为，这种看法是不正确的。它混淆了故意犯罪中对犯罪对象的“明知”和对危害结果及其他客观要件内容的“明知”两个概念。对结果及其他客观要件内容的“明知”是刑法中所有故意犯罪的必备要件，它规定于我国刑法的总则。刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”而对对象的“明知”并不是所有犯罪的必备要件，它规定于刑法的分则。刑法一般只对少数犯罪的犯罪对象的“明知”作出规定。如刑法对持有、使用假B罪规定必须是明知伪造的货币而持有、使用；对窝藏、包庇罪规定必须是明知犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇；对窝藏、转移、收购、销售赃物罪规定必须是明知犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、销售；对非法收购盗伐、滥伐林林罪规定必须是明知盗伐、滥伐的林木而收购等等。刑法之所以对有的犯罪作出对象“明知”要求而对有的犯罪则不予明确，主要是基于各种行为的社会危害程度差异。有的行为，如果行为人对犯罪对象不明，主观恶性小，属于情节显著轻微，不属于犯罪。而有的行为，即使行为人对犯罪对象仅有可能的认识，但一旦实施，社会危害程度较大，就应以犯罪论处。在金融诈骗罪也如此。行为人使用不明知的假票据，情节显著轻微，可不认为是犯罪；而在可能明知假信用证的情形下而予以使用，因其社会危害性较大，故刑法规定为犯罪。

　　理解金融诈骗罪犯罪对象的“明知”问题应注意以下几点：(1)遵循立法原意。立法既然对票据诈骗罪而不对其他金融诈骗罪规定对象明知的要求，用意是对前后两类犯罪加以区别。如果我们认为其他金融诈骗罪对犯罪对象的明知也是不言而喻的，那么，刑法为何惟独要对前者规定“明知”就难以理解了。(2)“不明知”和“无认识”的区别。“不明知”，指主体对犯罪对象没有肯定、确切的认识，包括对犯罪对象可能、模糊的认识和对对象完全无认识两种情形。不能将对对象的“不明知”如上述有的学者所理解的那样直接理解为“无认识”，或等同于过失，因为前者的外延大于后者，除“无认识”外，还包括“可能”的认识。行为人对犯罪对象无认识，固然不构成犯罪，但对犯罪对象可能、模糊认识(也属于“不明确知道”)而仍然实施其他金融诈骗行为的，同样属于故意而不是过失，不违反金融诈骗罪是故意犯罪的要求。因此，在刑法未对金融诈骗罪犯罪对象作出“明知”规定的犯罪(因笔者认为刑法未对信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪犯罪对象作出“明知”规定是立法缺陷，所以，事实上本处所指之罪即信用证诈骗罪)中，行为人主观上对犯罪对象的认识应理解为包括两种情形：明知和可能认识。易言之，行为人明知或者可能认识到其使用的信用证或者附随的单据、文件是伪造、变造或作废的，均构成信用证诈骗罪。(3)刑法对信用卡、有价证券诈骗罪犯罪对象的规定存有缺陷。信用卡、有价证券诈骗行为的社会危害性小于票据诈骗行为，刑法既然对社会危害性较大的行为作出犯罪对象“明知”的要求，而对社会危害性较小的前两种犯罪却未作犯罪对象“明知”的规定，这于理不合。此为立法的缺陷，有待完善。

　　三、司法推定理论在金融诈骗罪主观目的认定中的适用

　　主观目的虽然是行为人的主观心理活动，但它是通过客观行为表现出来的，特别是犯罪人为逃避法律的制裁，往往不会如实讲明自己的犯罪意图，因此，“主观目的一般需要根据客观行为来认定，在此存在一个通过客观行为推定主观目的的问题。”⑤这就是刑事法学中的推定理论。在英美法系刑法中，通常都是承认司法推定的。例如，英国学者指出：根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实的存在，这就叫推定。其中，推定又可分为法律的推定与事实的推定。在陪审团必须认定事实的存在时，推定是法律的推定。如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定。英国学者认为，事实的推定往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。

　　对司法推定在金融诈骗罪主观目的认定中的适用问题，有的学者认为，所有金融诈骗罪都可通过客观行为推定出行为人的主观目的，从而认定犯罪。⑥笔者认为，司法推定在金融诈骗罪主观目的认定中的适用，应区分不以非法占有目的为主观要件的金融诈骗罪和以非法占有目的为主观要件的金融诈骗罪两种情况。

　　1、对于不以非法占有目的为主观要件的金融诈骗罪，我们不必使用推定理论。例如，信用证诈骗罪，刑法条文的规定方式为“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动……：(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；(二)使用作废的信用证的；(三)骗取信用证的；(四)……”，并不明确要求行为人的主观上是以非法占有为目的还是以非法占用为目的。这种规定方式是我国刑事立法技术的进步，它具有更强的可操作性，兼顾了我国目前的司法现状。以往，司法实践中，有许多刑事犯罪往往由于司法侦查技术及司法人员能力的局限，难于查证行为人的主观目的而无法追究刑事责任，给犯罪分子有可乘之机。而按照刑法关于信用证诈骗罪及其他金融诈骗罪的规定方式，我们只要确定行为人有无诈骗行为即可，无须再去查明行为人主观上究竟出于何种目的。只要行为达到严重程度，就可以犯罪论处。在这种犯罪中运用推定理论去推断出行为人的主观目的，纯属多余。因为司法推定的目的是为确定行为人的主观目的，而确定行为人主观目的又最终是为了认定犯罪。定罪问题既能直接解决，又何必绕圈运用推定理论呢？

　　那么，上述仅以行为定罪、不考虑主观目的的做法是否属于客观归罪？笔者认为，不是。犯罪目的仅仅是犯罪主观内容中的一个因素，我们放弃对金融诈骗罪主观目的的考量，并不表示放弃对主观罪过的要求，只要确定行为人实施了金融诈骗行为，也就确定了行为人主观故意的存在。因此，上述做法仍符合我国刑法主客观相统一的定罪原则。

　　2、对于以非法占有目的为主观要件的金融诈骗罪，我们可以使用推定理论。在司法实践中，对具有特定情形的行为可以推定行为人具有非法占有的目的。这些特定的情形有：(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方法非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；(2)没有经营、归还能力而大量骗取资金的；(3)将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的；(4)将资金用于高风险营利活动而造成亏损的；(5)将资金用于违法犯罪活动的；(6)携带资金潜逃的；(7)抽逃、转移、隐匿资金有条件归还而拒不归还的；(8)隐匿、销毁财务帐目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；(9)为继续骗取资金，将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的。(10)其他非法占有资金的行为。

　　四、完善金融诈骗罪的立法建议

　　我国刑法关于金融诈骗罪的规定总体上是较为全面、合理的，但正如前面所说，仍存在着有待完善之处。

　　1、“金融诈骗罪”宜改为“金融诈欺罪”。虽然只是一字之差，但二者的含义完全不同。“诈骗”一词，按《现代汉语词典》的解释是“讹诈骗取”。而“诈欺”，则仅指“讹诈”，并无“骗取”之意。“骗取”是指对财物的非法占有，意图取得财物的所有权。而在金融诈骗罪中，有许多行为并不都有非法占有的目的，这在前面已作了详尽的分析。因此，刑法使用“诈骗”一词改为“诈欺”。这种改变可以使刑法中纯粹的破坏金融秩序的“欺诈”行为与侵犯财产罪中的“诈骗”行为加以区分，明确两类罪的客体。

　　2、对金融欺诈行为和骗取财物行为分别规定法定刑。金融欺诈行为属于法定犯或行政犯，而侵犯财产的诈骗行为属于自然犯。两者的犯罪特征和社会危害性相差较大，如法定犯的社会危害性取决于行政法规的规定，而且这种社会危害性常随着形势、国家政策的变化而变化，有时，甚至合法与违法的界限也难以判定；法定犯给社会大众造成的惊恐程度要低于自然犯；对经济犯罪不宜规定死刑。我国刑法将金融欺诈的法定犯和侵犯财产的自然犯笼统地规定于一个法条中，并且有的犯罪最高可处死刑，显然不合理。加之，1998年10月5日我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，……。”为了与国际上废除和限制死刑的潮流及轻刑化趋势相吻合，笔者认为，应对我国刑法中金融诈骗罪的法定刑予以修改，将纯粹的、不以非法占有为目的的金融欺诈行为的最高法定刑限制为15年有期徒刑；将骗取财物的金融诈骗行为的最高法定刑限制为无期徒刑。

　　3、对使用虚假的信用卡、有价证券的犯罪增加“明知”的要求。行为人基于不知情而使用伪造、作废的信用卡及伪造、变造的有价证券，其主观恶性较小，应排除在犯罪之外。可是，从我国现行刑法中难以看出这一点。而且由于刑法对票据诈骗罪的犯罪对象有“明知”的规定，更使人产生使用虚假的信用卡、有价证券即使“不明知”也能构成犯罪的感觉。其实，使用虚假的信用卡、有价证券的社会危害性要小于使用虚假的票据。刑法理应对社会危害性较小的行为提出更高的要求，即必须规定是“明知”而使用，方构成犯罪。另外，即使我们撇开金融诈骗罪内部各罪的社会危害性比较不谈，就有价证券诈骗罪与使用假B罪进行比较，应该说，二者的社会危害性相仿，甚至前者的社会危害性略大于后者，刑法却明确规定，使用伪造的货币必须“明知”，才能构成犯罪，而对有价证券诈骗罪却无“明知”规定，刑法的内部规定之间缺乏统一和平衡。为保持刑法各罪之间规定的协调，刑法第196条第(一)项“使用伪造的信用卡的”和第(二)项“使用作废的信用卡的”宜修改为“明知是伪造的信用卡而使用的”和“明知是作废的信用卡而使用的”；第197条“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，……”宜修改为“明知是伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行欺诈活动，……”。

　　

　　参考文献：

　　①陈兴良：《金融诈骗罪主观目的的认定》，《刑事司法指南》2000年第1辑，法律出版社2000年3月版，第16页；孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第10页；马克昌：《金融诈骗罪的若干问题》，2000年中国刑法学研究会论文。

　　②罗欣：《关于金融诈骗罪的两个问题》，载《法律研究》2000年第9期。

　　③2000年中国刑法学年会上有的学者发表的观点。

　　④孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第142、172、189页。

　　⑤陈兴良：《金融诈骗罪主观目的的认定》，《刑事司法指南》2000年第1辑，法律出版社2000年版，第63页。

　　⑥2000年中国刑法学年会上有的学者所持的观点。

　　

　　

　　

　　（作者系华东政法学院教授，法学博士，本文原载《华东政法学院学报》2001年第3期）