行政刑法属于行政法与刑法的交叉领域，而行政犯罪又集中体现在行政不法与刑事不法的交叉点上。因此，行政不法与刑事不法对于行政刑法，尤其是对于行政犯罪的成立与认定是非常重要的，行政不法就是行政违法，而刑事不法就是刑事违法。

　　一、中外学界对行政不法性质认定的差异

　　“行政不法”与“刑事不法”都是对规范的违反，但由于其违反的具体规范不同，从而产生了性质截然不同的不法行为。

　　长期以来，中外法学界在对“行政不法”性质的定位上差异甚大。作为欧洲大陆国家行政刑法主要代表人物的德国学者郭特希密特认为，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是行政作为，在此行政作为中需要有强制力的法规，用以确保行政作为之畅行无阻，此乃行政刑法。且进一步指出，违反行政法的行为则为行政不法，系一种“行政违反”。这种行政违反只具有形式上的要素，它只是违反行政意思[即行政规章所揭示的意思]而应加处罚的行为。由此可见，德国学者是将“行政不法”定位于一种“违反行政刑法的行为”。他们认为，经济犯罪行为与经济违法行为均属行政不法行为，其理应规定于同一行政刑法典中。这与我国学者对“行政不法”的理解差异的确很大。

　　我国学者认为，“应受行政处罚的违法行为具有独立性。”“应受行政处罚的违法行为其前提是尚未构成犯罪的违法行为。就我国目前的法律制度而言，行政违法行为与犯罪行为之间既存在联系又有一定的区别，但行政违法行为具有独立的意义是无疑的。”！就是说，我国学者理解的“行政不法”不属于行政犯罪行为，而只是一般的行政违法行为。日本学者认为，行政刑法就是规定行政犯罪及其刑罚的刑法规范，这些刑法规范一般附属规定于行政法律之中。与这种观点相一致的还有我国台湾地区的一些学者。

　　二、中外学界对刑事不法范围划分上的分歧

　　与行政不法相对应，中外学者对刑事不法的理解也是不同的。德国学者郭特希密特在《行政刑法》一书中，以“司法与行政的并立，应该有其不同的目的与领域”为理论出发点，认为为达到司法目的而采取的强制手段是司法刑法，刑事不法的范围仅仅是违反社会伦理的传统刑法的范围，不包括行政刑法的那一部分所谓的“行政犯罪”。而我国刑法学界所说的刑事不法，显然既包括传统刑法中的刑事犯罪，也包括行政刑法中所谓的“行政犯罪”[即法益侵害程度严重且规定在刑法典中的那一部分行政刑法违法行为]。

　　究竟是什么使中外刑法学界对“行政不法”与“刑事不法”在性质定位与范围的确定上差异如此之大呢？

　　首先，这种差异来源于各自不同的法律文化底蕴。德国等欧陆国家秉承的是罗马法的历史文化传统，尤其经过亚里士多德等人对“法治优于人治”主张的推崇与宣扬；卢梭等人对“契约”、“平等”、“自由”的倡导与追求；洛克、孟德斯鸠等人对“分权”、“三权分立”及其制约的积极主张与确立等。因而，在这些国家，有着悠久和丰厚的“法律至上”的法律文化底蕴。而中国由于受漫长的封建文化传统的熏陶，尤其是汉代以来的“德主刑辅”思想，即便是有过“法治”思想与主张，实事求是地讲，也只能是君主集权统治下的“法治”与西方所主张的民主意义上“法治”概念有着绝然的不同。在各自不同的法律文化背景下，在西方司法权大于行政权，一切行政管理活动最终都归属司法调整，犯罪圈相对较大，故行政不法也就是犯罪；而在我国产生了只有刑事不法才是犯罪的性质判定。

　　其次，这种差异反映在各自不同的犯罪观与刑罚观上。欧陆国家认为，凡违反法律的禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪，即行政不法和刑事不法都是犯罪，只是有重罪和轻罪之分。而目前在我国，只有违反刑法的行为才是犯罪，即违反行政法的行为只是一般的违法行为，不构成犯罪。反映在刑罚观上：欧陆国家主张的是广义刑罚说，包括刑事刑罚、保安处分和行政罚。而目前我国主张的是狭义刑罚说，仅指最具刑罚特性的刑事刑罚。也就是说，由于违反的法律规范种类不同，故其承担的法律后果也就不同，一个是行政罚，另一个则是刑罚。就广义上的刑法而言，行政不法与刑事不法都应是刑法调整的对象。所以，调整行政不法行为及其行政罚的法律规范的总称就是行政刑法。行政不法与刑事不法的违法性仅仅是犯罪构成理论里面的一个要件，行政不法的违法性只是违反行政法规的罚则规定，与刑事不法的违法性规定并无二致。

　　第三，这种差异嬗变于犯罪化[包括刑罚化]与非犯罪化[包括非刑罚化]间的互动。所谓犯罪化是指将原来法律没有规定为犯罪的行为，通过立法形式将其纳入犯罪的视野，用法律将其规定为犯罪的过程。与犯罪化相适应的当然就是刑罚化。持行政刑法是“行政违法处罚法”观点的学者们认为，行政不法与刑事不法都是犯罪，不存在质的差异，只不过领域不同。如西方现在出现的“经济刑法膨胀热”，针对计算机犯罪、资本投资诈骗犯罪和证券交易等方面犯罪立法的大量出现，把具有刑罚性法律效果的内容———刑事罚和行政罚等均认为是刑罚。所谓非犯罪化，是指依立法者意图，认为法律原来规定的犯罪没有继续存在的必要，从而把该罪名从法律规定中撤销，使行为合法化或行政违法化。与非犯罪化相适应的当然就是非刑罚化，即排除某种行为应受到刑法惩处的性质。尤其是在西方国家，随着非犯罪化的进一步盛行和蔓延，非刑罚化的内容与技术也日益扩大和发达。内容方面如联邦德国在！"#$年进行的一项改革中排除了违警罪[性质不严重的轻微犯罪]的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，只处行政方面的罚款而不处刑事方面的罚金。技术方面如美国的“易科制度”、“诉辩交易”等规定，这些在国外被称为“转处”和“非司法化”。如此，犯罪化时必然造成司法犯罪圈与行政犯罪圈的扩大，犯罪理念也在膨胀，故只有刑事不法才是犯罪就不难理解了。非犯罪化时必然造成司法犯罪圈与行政犯罪圈的缩小，犯罪理念也在减弱，故行政不法是犯罪也不难理解。

　　第四，这种差异直接产生于罪与非罪标准上的不同选择。关于罪与非罪的标准，尤其是行政不法与刑事不法区别的真正标准在学界讨论得非常热烈。早期的西方学者们要么认为，行政不法与刑事不法只有量的区别，而没有质的区别；要么认为，行政不法与刑事不法存在质的区别。前者在认定行政不法与刑事不法均是犯罪的前提下，做出了划分重罪、轻罪和违警罪的处理，最终将违警罪规定在刑法典中，并对其处以刑罚；后者在认定行政不法与刑事不法均是犯罪的前提下，进一步从目的上区分了二者的性质，并据此做出普通刑法和行政刑法之分。因此，西方在犯罪的界定上没有量的规定性，我国大部分学者却认为，行政不法与刑事不法不仅有量上的区别，而且有质上的区别，故在认定犯罪时，既要考察其量也要考察其质。由此可见，中外学者对“行政不法”性质的认定也直接肇端于罪与非罪标准的选取。

　　三、“三大差异说”的不同抉择

　　[一]质之差异说。主要代表人物是德国的郭特希密特。该学说认为，行政不法所破坏的是行政秩序和行政利益，它所造成的结果，并非个人损害或者文化损害，而只是一个特定的社会损害，而刑事不法则是对普遍的社会利益的侵害，具有社会伦理上的可非难性。因而行政不法与刑事不法两者不属同一种类的不法行为。

　　[二]量之差异说。主要代表人物是德国的贝林、意大利的费利等。该学说认为，行政不法行为只是一种比刑事不法行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为！还缺乏刑事违法行为那样的高度可责性。

　　[三]质量差异说。该学说认为，行政不法与刑事不法在质和量上均有所不同，刑事违法不仅在量上具有较高的损害性和社会破坏性，而且在质上具有较严重的伦理问题，具有反社会性；而行政违法在量上和质上均不同。

　　台湾学者林山田先生赞成质与量的差异理论，并提出了四个标准：["]不法行为在伦理道德上的非难性；[#]不法行为所破坏与危及的法益的价值与程度；[$]不法行为的社会危险性；[%]刑罚的无可避免性。依据这四项标准来判断，如果某一不法行为具有较高的社会伦理的可责性，且所侵害或危及的法益具有重大的损害性与社会危险性，在此情况下，必须以刑罚手段来加以有效制止。林山田先生所提的四项标准较全面地概括了如何区分行政犯罪与行政不法，因此深得广大学者们的赞同。大陆学界的主流观点也认为，质量差异说是可取的。其主要理由是，行政犯罪有时由质来决定，有时由量来决定，或者二者综合考虑，可以达到定罪标准的平衡。在我国行政刑法的立法与司法实践中，许多行政犯罪的认定也大都采用的是这种方法，这似乎也符合马克思主义的唯物辩证法，不易走向极端或偏废。其理论根据是：首先，只有存在质的区别，才有可能将司法刑法同行政刑法相区别，最终完成普通刑法[传统刑法]和行政刑法各自的独立；其次，只有存在量的区别，才能够将行政犯罪同一般行政违法行为区别开来，并最终解决对二者的不同惩处，尤其对于行政犯罪和经济犯罪更是如此，从而协助完成行政刑法的真正独立；再次，只有承认质量区别，也才能够最终解决我国现行刑法中普通犯罪与行政犯罪[普通刑法与行政刑法]合二为一的问题。

　　但笔者认为，关于质与量的差异理论还有值得商榷之处。首先，某些不法行为虽然伦理非价程度不高，但却可能造成极为严重的后果或者对于社会共同生活有很高的危险性，因此也需要对这些行政不法行为予以刑罚处罚。其次，由于社会共同生活的多样性及错综复杂性，社会伦理观念、价值判断标准、社会价值观等都并非一成不变，而是与时俱进的，这些都足以影响对于不法行为在客观上的价值判断。因此，不法行为质的标准也是易变的，两者之间也就可能发生相互转化从而产生质的标准的不确定性。最后，某种不法行为并不具有或只有微量的伦理非价性，但它可能造成的损害与危险程度相当高，久而久之，社会大众对该不法行为的“非价判断”将促使该行为在质上转变，由此可见，不法行为的质与量是一种互动的统一，都是由一定的社会内容所决定的，归根结底都以行为的法益侵害性为转移。

　　四、行政不法与刑事不法交叉———具有刑罚后果的行政不法

　　如果承认行政不法与刑事不法在质与量上的互动性，那么二者彼此交叉的状况也是一种客观存在的现实，这也正是产生行政犯罪以及行政刑法的主要缘由和条件。对此台湾学者林山田认为，区别刑事不法与行政不法的理想模式是三分法，即将刑事不法划分为纯正的刑事不法和不纯正的刑事不法，将行政不法划分为纯正的行政不法和不纯正的行政不法。这样通过交叉，不纯正的行政不法和不纯正的刑事不法就会合二为一，最终形成纯正的刑事不法、不纯正行政不法[不纯正的刑事不法]和纯正的行政不法。

　　针对这种“三分法”的理想模式，如上所述台湾学者林山田进一步明确指出：在纯正的刑事不法和纯正的行政不法之间，存在着一种带有刑罚后果的“不纯正行政不法”[同时也是一种“不纯正的刑事不法”]，经济刑法应关注这种中间状态。这一主张的确对行政刑法的确定很有启发性。对此有学者进一步认为，静态地研究这种中间状态还不够，还必须动态地研究，笔者对此也持赞同态度。需要说明的是，行政不法与刑事不法的这种相互交叉，最终出现既违反行政法又违反刑法的双属性行为，即具有刑罚后果的行政不法行为也可称之为违反行政刑法的行为，实质上就是我们所讲的行政犯罪行为。当然，以此为前提，也就产生了一系列的行政刑法规范及行政刑法的概念。

（作者系苏州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）