一、犯意表示

　　(一)犯意表示的特点

　　所谓犯意表示,一般认为是指具有犯罪意图的人,通过一定的方式,将自己的犯罪意图表露出来的外部活动。但如何表述犯意表示,则不完全相同。例如,我国台湾学者张灏认为,“凡行为人表示其犯罪之意思时,即为犯意表示。通常犯意表示之方法有三:(1)以言语表示。(2)以文字表示。(3)以举动表示。若某人将其犯意存在于内心,法律固不能加以制裁;若仅表示其犯意,但未采取实际之行动,除有时其情况应……外,法律因其仅为个人之意思,亦以不处罚为原则,但有下列两种情形,因其有犯意表示,而对国家社会发生重大之危险者,则为例外也。”①即犯意表示是通过言语、文字、举动形式把犯罪意图表露于外部的行为。也有学者认为:“犯意表示是指具有犯罪意图的人,通过一定的形式,单纯地将自己的犯罪意图表露出来的外部活动。”[1](Ｐ422)并认为犯意表示具有的特征是:(1)犯意表示是人的犯罪意图的反映。(2)犯意表示是犯罪意图的外化,即犯罪意图已经通过一定的形式表露出来,是一种能够为人们所了解和掌握的东西。(3)犯意表示是一种表现为言词的行为。(4)犯意表示是单纯表露犯罪意图的行为,它不具有刑法意义上的社会危害性,是一种尚未对外界造成危害因而不为刑法所禁止的行为。而论者之所以强调必须是“单纯表露犯罪意图”,是为了将那种表露了犯罪意图并不属于单纯地流露自己具有的犯意,而是具有一定的犯罪目的,即为了寻找共同犯罪人或教唆他人犯罪的“犯意表示”区别开来,因为后者已经属于犯罪预备行为而不是犯意表示了。有学者更进一步指出,犯意表示对社会并没有危害性,对社会有害的行为不是犯意表示,犯意表示是指单纯地将犯罪意图表露于外的行为。[2]

　　在上述各种观点中,学者们比较一致地认为,即使是犯意表示也是一种行为,但仅仅属于单纯表露犯罪意图而对于社会并无现实危害性的行为。我认为,犯意表示并不是纯粹只存在于行为人头脑中的思想,而是一种表现于外部的人的行为,之所以应当认为它仍然属于人的一种行为,是因为纯粹只存在于人头脑中的思想,如果不表现于外部,则不可能被人们所认识,也就无所谓能够被称为“犯意表示”了。但这种行为,并不是我国刑法所规定的可以构成犯罪的“危害社会的行为”,犯意表示的行为,只能说明该人具有犯罪的可能性、危险性,但不是为了实现犯罪意图而采取的具体活动,更不属于对具体犯罪的实际行动。

　　犯意表示具有以下特点:(1)它是一种将犯罪意图单纯表现于外部的行为,即必须能够被人们所感知。(2)它借助一定的方式才能被人们所感知,即必须以语言、文字或者具体的行为举动才能被认识。(3)它是一种犯罪意图的单纯流露,即必须对以后可能实施的犯罪不具有易于实行、便于完成或者有利于犯罪成果的确保和固定。

　　至于犯意表示是否应当以真实的意思表示为条件,理论上还有不同的认识。有学者认为,“犯意表示必须是犯意人真实犯罪意图的反映。”因为在“实践中,有许多场合是行为人出于某种心理需要而说气话或者逞能话,以抒发或者满足内心感受,其实并无犯罪意图。因此,这类表达不能统统称为犯意表示。”还认为“犯意表示的内容是犯罪意图,非犯罪意图不是犯意表示,虚假的犯罪意图也不是犯意表示。”[3]因而在表述犯意表示问题时应该强调它是真实犯罪意图的反映这一点。[4](Ｐ97)

　　在我国刑法中,犯意表示的行为非犯罪行为,也不属于犯罪的某一阶段,即不应当受刑法的评价。我们研究犯意表示,只是为正确区别犯罪预备与形似犯罪预备的犯意表示。由此而言,其流露的“犯意”,在行为人没有实施犯罪的情况下,是没有办法查证其流露的思想内容是否真实,如何判断其表示的意思是“真实的犯罪意图”还是“虚假的犯罪意图”?既然无论真实的犯罪意图和虚假的犯罪意图都不受刑法的评价,探讨其真假的意义何在?因为即使在能够判断它是真实犯罪意图流露的情况下,也不受刑法的评价。如果在行为人实施了所流露的犯罪意图的犯罪的情况下,其犯意表示当然无疑是真实的,但是此时受刑法评价的是其具体的犯罪行为,同样不是所表示的犯意。因此,我认为,所谓犯意表示,并不在于其流露的意思内容是否是真实思想,而在于其表示的内容是否具有“犯罪”的意图。

　　(二)犯罪预备形态与犯意表示的区别

　　正因为犯意表示与犯罪预备都是一种行为,而且都流露和表现出“犯罪”的内容,因此,容易发生混淆。犯意表示与犯罪预备相同之处在于:(1)二者都是一种行为。犯意表示是一种言词行为,而犯罪预备则是一种为犯罪创造条件的行为。因此,尽管行为的内容和表现形式不同,但它们都属于行为范畴这一点,则是相同的。(2)二者都是一种有意识的行为,都反映了行为人的犯罪意图。即犯意表示是通过语言、文字的形式,故意将自己的犯罪意图直接表露于外部;而犯罪预备则是通过各种为犯罪创造客观条件的预备行为,将犯罪意图直接地或间接地表现出来。(3)二者都不能对刑法所保护的社会关系造成直接的、现实的侵害或破坏。二者的区别主要是:(1)犯意表示是通过口头的或书面的形式,简单地流露犯罪意图;犯罪预备则是通过各种具体的活动为实行犯罪创造条件。(2)犯意表示停留在单纯表现犯罪思想阶段,尚未通过实际的犯罪行为将犯罪意图的实现付诸行动;而犯罪预备则是将犯罪目的与犯罪行为有机地结合起来,开始实施犯罪的准备活动。因此,单纯的犯意表示,不可能实现主观上的犯罪意图;而犯罪预备行为已使犯罪意图的实现成为可能。[1](Ｐ424～425)

　　有学者认为,犯意表示与犯罪预备有着密切的联系,即认为二者主观上都具有犯罪的故意。[5]我认为,首先,该论者认为犯意表示与犯罪预备都具有犯罪故意是不确切的。犯意表示只是犯罪意图的单纯流露,其所谓的“犯罪思想”,只是人具有某种犯罪的想法或者打算,还谈不到属于具有刑法意义上的犯罪心理,如何能够评价其为一种“犯罪的故意”?而犯罪预备所表露的犯罪思想,是具有刑法意义的主观罪过。将两种在法律上完全不同的心理现象都称为“犯罪的故意”,是不科学的。其次,任何犯罪的心理活动只有体现在应受法律评价的犯罪行为中时,才能称为“犯罪故意”(或者犯罪过失)。而犯意表示的行为,并不受刑法的评价,无论其表示的行为以何种方式、方法体现出来,只要认定为属于“犯意表示”,则实施这种行为的心理活动,无非是需要将自己的这种思想表达出来的心理态度。而其表达这种思想的行为的心理态度,与我们通常需要有某方式、方法表达某种思想行为的心理态度没有任何差别,区别只在于其表达的“内容”的不同。体现这种行为的心理活动如何能够认为是一种体现“犯罪故意”的行为?论者在这里显然是混淆了行为表示出的内容即“犯意”,与实施“犯意表示”行为心理态度之间的界限,将后者的心理态度认为是一种犯罪心理,显然是不正确的。

　　二、犯罪预备与阴谋犯

　　(一)阴谋的概念

　　如何表述“阴谋”,我国学者大体上有以下观点:马克昌教授认为:“所谓阴谋,指二人以上就实行一定的犯罪共同进行谋议。其特征是:(1)二人以上。一个人图谋犯罪,不是我国刑法所规定的阴谋。(2)为了实行一定犯罪。二人以上不是就犯罪的行为所进行的谋议,也不是我国刑法所说的阴谋。(3)共同进行谋议,即两个以上具有犯罪故意的人就一定犯罪的实行进行谋划、商量。它可能有犯罪的单纯合意,也可能是就犯罪实行的方法、步骤、分工进行协商。如果一人提议犯罪,他人不同意的,由于缺乏犯罪的合意,则不能认为是阴谋。”[6]也有学者认为:“所谓阴谋是指为了实施一定的犯罪,而在着手实行犯罪以前二人以上进行谋议的行为。”[4](Ｐ112)还有学者认为:“犯罪阴谋是指二人以上就实行一定的犯罪共同进行阴谋策划。”[7]

　　上述各种观点,应当说并没有本质上的区别,都明确地揭示了“阴谋”的实质在于是二人以上对实施具体犯罪而进行的策划。至于是否需要在概念中表明是“着手之前”,我认为对于揭示阴谋的本质并不具有确切的意义。因为犯罪阴谋的策划一般地说应当是在着手实施犯罪之前进行,但在法律上“阴谋”并不必须是着手之前的行为。首先,即使是阴谋策划了犯罪,着手之后只论其着手实施的犯罪,而不论其“阴谋”,具有“阴谋”只是说明其属于直接故意犯罪而已。其次,我国《刑法》第103条第1款分裂国家罪、第104条武装叛乱、暴乱罪、第105条第1款颠覆国家政权罪等,其中所规定的“策划”,很显然是具有“阴谋”性质的行为,但却不能认为是“着手之前”的行为,而是实行行为。

　　(二)阴谋犯的法律性质

　　由于立法的不同,刑法理论上对于阴谋犯的法律性质有不同的认识。

　　一种见解认为,阴谋属于犯意表示的阶段。如我国学者张尚教授认为:“阴谋基本上属于故意犯罪的犯意表示阶段。”并认为,我国刑法中规定的背叛祖国罪和阴谋颠覆政府、分裂国家罪,“都是只需发展到犯意表示的阶段就构成犯罪”,“不能认为这只是在为危害国家安全的犯罪作准备而看作危害国家安全罪的预备行为从而轻纵罪犯。”[8]另一种见解认为,阴谋是犯罪预备的一种形态。如日本学者木村龟二说:“共谋或共同谋议是二人以上者之间形成超越各个共同者的意思的团体的‘共同意思’,其共同意思以实行一个犯罪为目的的场合叫阴谋,以实行不定多数的犯罪为目的场合叫‘犯罪团体’均属于预备。”[9]第三种见解认为,阴谋是先于预备行为的一个犯罪阶段。如日本学者宫本英修说:“所谓阴谋罪指二人以上之间成立的未达于预备程度的实行犯罪的合意。……,阴谋本质上说常常是预备的一种。然而刑法区别预备的类型与阴谋的类型,所以阴谋应当理解为仅仅限于实行一定犯罪的单纯的合意,如果更精心谋议、确定准备或实行的具体的方法,就应当说已经达到预备的程度。”[10]西原春夫、福田平也持该种认识,并认为阴谋是预备之前的二人以上行动上的心理准备。[11]日本学者大谷实也认为,根据日本现行刑法的规定,将预备和阴谋理解为各自独立的准备阶段是妥当的,①“所谓阴谋,是二人以上就实行一定犯罪进行商议并达成合意。”[11]当然,从日本刑法的立法看,如果从其阴谋罪与预备罪的关系看,应当说第三种见解是合适的。

　　我认为,就我国刑法的规定而言,阴谋已经超越了犯意表示,因为阴谋已不是犯意的单纯的流露。但根据我国刑法的规定,阴谋也不是犯罪的一个独立阶段,那么,如何看待我国刑法中的阴谋犯的法律性质?我认为应当属于共同犯罪中犯罪预备的一种表现形式。正如有学者指出的:“阴谋不是二人以上分别和各自的单纯犯意流露,它既已形成合意或合谋,目的在于为实行某种犯罪勾结同伙或商量对策,就超出了个人意义上的单纯犯意表示的范围。阴谋的实质要件是二人以上就某种犯罪达成协议,如果一方提议而他方不同意,则不是大家所说的阴谋,但仍不失为寻找同伙的预备行为。阴谋如发生在寻找同伙之后,更应是预备行为了。”[4](Ｐ115)我国刑法总则既没有规定阴谋阶段,刑法分则也没有像日本刑法那样将预备和阴谋并列规定。就刑法分则的规定看,主要是在条文中将“策划”与其他的行为并列为客观方面的选择要件。马克昌教授认为,阴谋犯“从其实际作用看,它也是为了犯罪制造条件,完全符合犯罪预备的本质特征,自应属于犯罪预备的表现之一。”[6]并认为,我国刑法曾经在刑法分则中规定了阴谋背叛祖国罪、阴谋颠覆政府、分裂国家罪,②这是由于该三种罪行特别严重,所以规定为阴谋犯……至于其他未规定为阴谋犯的犯罪,并非对这些犯罪的阴谋一律都不加以处罚,而应按照该种犯罪的预备,根据刑法分则的有关条文和刑法总则第19条②的规定予以处理。”[6]那么,如何看待我国现行刑法并没有再规定“阴谋”这一行为的情况,是否还存在阴谋犯?我认为,刑法分则所规定的“策划”应当是阴谋的表现方式之一。如是,“策划”进行危害国家安全几种犯罪的,应当属于法定的“阴谋犯”,当然,应当指出的是刑法分则对于“策划”的规定应当作为实行行为看。而对于一般共同犯罪中的“阴谋”活动,在符合犯罪预备基本条件下,应当属于共同犯罪中的犯罪预备。在共同犯罪的实践上和理论中,存在着“共谋共同犯罪”的情况,其共谋应当属于在共同犯罪着手之前共同策划阴谋的情况。其中参与共谋而没有参与共同实施实行行为者,即未着手之人刑法理论上称为“共谋共同正犯”。[12]除刑法分则对于“策划”的规定之外,我国刑法第97条,对共同犯罪中的“首要分子”亦有将“策划”作为首要分子的行为之一。即“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”此虽为认定首要分子存在范围的规定,但在犯罪集团或者聚众犯罪中符合犯罪预备基本条件的,也应当认定为犯罪预备行为。

　　由此,我认为,犯罪预备与阴谋犯的区别在于:1．犯罪预备的行为尚不属于具体犯罪构成要件客观方面的行为,包括属于刑法总则所规定的阴谋行为,即仅具有为犯罪创造条件的情况下,属于犯罪预备;而阴谋犯的“阴谋行为”,在刑法分则的规定中,属于构成要件客观方面的实行行为。2．犯罪预备行为可一人实施,也可二人以上进行犯罪预备;而成立阴谋犯,则必须是属于必要的共同犯罪中的行为,只有二人以上实施阴谋的才能视为完成犯罪。换言之,在不能达成犯罪合意的情况下,提出犯意者的行为只能属于犯罪预备。

　　

　　

　　参考文献:

　　[1]　马克昌.犯罪通论[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1999.

　　[2]　叶高峰.故意犯罪过程中的犯罪形态论[Ｍ].郑州:河南大学出版社,1989.66.

　　[3]　姜　伟.犯罪形态通论[Ｍ].北京:法律出版社,1994.140.

　　[4]　邢志人.犯罪预备研究[Ｍ].北京:中国检察出版社,2001.

　　[5]　高铭暄.刑法学原理(第2卷)[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,1993.303.

　　[6]　马克昌.论预备犯[Ｊ].河南法学,1984,(1).

　　[7]　陈兴良.刑法适用总论(上卷)[Ｍ].北京:法律出版社,1999.408.

　　[8]　张尚.中华人民共和国刑法概论(总则部分)[Ｍ].北京:法律出版社,1983.158～159;162.

　　[9]　木村龟二.刑法总论[Ｍ].日本有斐阁,1984.406.

　　[10]　宫本英修.刑法学粹.宫本英修著作集(第2卷)[Ｍ].日本成文堂,1985.360～361.

　　[11]　大谷实.刑法讲义(总论)[Ｍ].日本成文堂,1994.370.

　　[12]　林亚刚.共谋共同正犯问题研究[Ｊ].法学评论,2001,(4).

 

（作者系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师、刑事法研究中心执行主任，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事）