有毒的树结出的果实有毒吗——论非法证据排除规则_

     一、引例：刘涌案件和杜培武案件

　　1．刘涌案件：

　　自1995年以来，刘涌以沈阳嘉阳集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，以商养黑，被该犯罪集团致死致伤的达42人，其中死亡1人、重伤16人、轻伤14人。2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级人民法院对刘涌等22人组织、领导黑社会性质组织及故意伤害等案一审公开宣判。法庭以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法经营罪、故意毁坏财物罪、行贿罪、妨碍公务罪、非法持有枪J罪等多项罪名，判处被告人刘涌、宋健飞死刑，其余20人分别被判处死缓、无期徒刑、有期徒刑。此后，案犯提出上诉。

     ２００３年８月１５日，辽宁省高级人民法院认定被告人组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法经营罪、行贿罪、非法持有枪J罪、妨碍公务罪等多项罪名成立，但认为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”，“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”，改判处刘涌死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币１５００万元；核准宋健飞死刑，立即执行。

     2003年10月8日，最高人民法院作出（2003）刑监字第155号再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审该案；2003年12月18日，最高人民法院开始在辽宁锦州中院开庭，提审刘涌。本次审判乃是1949年以来最高人民法院第一次对一起普通刑事案件进行提审。。最高人民法院于2003年12月22日上午10点左右宣判，中午12点左右对执行死刑，12：50刘涌家属就拿到了刘涌的骨灰，整个过程的“效率”之高，速度之快，不仅在新中国的法制史上从未有过，在世界范围内的法制历史上，也极其罕见。

　　2．杜培武案件：

　　1998年4月，昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑杀害两名警察而受到昆明市公安局侦查人员的刑讯逼供，被迫编造了所谓的杀人事实。昆明市检察院办案人员对杜培武的申诉没有予以充分的重视，便将其批捕、起诉。杜培武遭到严重的刑讯逼供，在法庭审理中，杜培武拿出自己穿的被打烂血衣，法院对刑讯逼供获得的口供仍然采纳。1999年2月，昆明市中级人民法院一审判处杜培武死刑。同年10月，云南省高级人民法院改判为死刑，缓期二年执行。后因抓获真凶，杜培武才被无罪释放。

　　“刘涌不死，谁人当诛”？前几年一段时期，沈阳刘涌案改判的一波三折成为众多网友、法学者和法律职业人士探讨、辩论的热门话题，成为社会性的热点。刘涌个人虽然被正法了，但由该案凸现的一系列问题值得我们进一步反思，中国的刑事法治还有很长的路要走。

　　在刘涌案件中，最引人注目的是非法证据排除规则的运用，辩护人提出刘涌被刑讯逼供，要求排除所取得的被告人口供，对这一问题三级法院的态度截然相反：（1）铁岭市中级人民法院在一审中认为，“辩护人没有充分的证据证明被告人被刑讯逼供”，因此非法口供排除的主张被驳回；（2）辽宁省高级人民法院在二审中认为，本案“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”，部分采纳了非法证据辩护的意见；（3）最高人民法院再审中则认为，“对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，……取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳”。由“没有充分的证据证明”到“不能从根本上排除”，再到“不能认定存在刑讯逼供”，在这一非法证据排除为主要争议点的诉讼中，三级法院的处理方式差异巨大。

　　而在杜培武案件中，被告人虽然一定程度上证明了自己被刑讯逼供，法院仍然根本不予以采纳，而是对刑讯逼供问题“降格”处理，由原来的死刑立即执行改判为死缓。最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中规定的“非法言词证据排除规则”，在实践中也基本没有得到实行。

　　无论是刘涌案件还是杜培武案件，都说明了我国非法证据排除规则存在严重致命的问题。我们的非法取证的行为不明确，对变相刑讯逼供的行为没有规定；非法证据排除中最起码的举证责任制度没有建立，让被告人对刑讯逼供的辩护举证可以说是举步维艰；没有确立非法证据排除的证明标准，只有当辩护方证明到何种程度才能认可认定非法取证行为的存在，法律和司法解释没有规定；同时，司法实践中严重的打击犯罪的倾向和憎恶犯罪的过重心理，导致非法证据排除规则没有深厚的社会基础，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的理念难以实行。总之，非法证据排除规则需要在我国进行重塑，对其实施状况需要进行实证的考查。

　　在总体上，合法性是证据的一项基本特征，证据的收集、审查和应用都应符合法定的要求。广义的证据排除规则包括传闻证据排除规则、意见证据排除规则和非法证据排除规则等，其中，非法证据排除规则属于排除规则的一种，是指通过非法手段所获得的证据应当予以排除，不得作为认定案件事实的根据的一项证据规则。

　　非法证据排除规则主要包括三种情形：一种是以违法方法获得的口供排除；第二种是违法搜查、扣押等法定程序获得的实物证据排除；第三种是毒树之果的排除。非法证据排除规则中排除的是证据能力或者说证据的可采性问题，对于排除的非法证据不能被提交到法庭上。

　　二、非法口供排除规则

　　各国刑事诉讼法和证据法普遍规定，采取刑讯逼供和变相刑讯逼供等非法方法取得的口供不能作为证据使用。非法口供排除规则与自白任意法则相联，凡是通过违法或者不恰当的方式获得的并非出于被刑事追究者自由意志的自白应当绝对排除。非法口供排除规则保障的不仅是口供的真实性，更主要的是口供的自愿性。

　　在英国，明确规定对一些严重违反法定程序获得的口供法院必须排除。例如，英国《1984年警察与刑事证据法》第76条要求：在任何程序中，被告人所作的供述如果与诉讼中涉及的任何待证事项有关，并且没有被法庭根据本条的规定加以排除，就可以成为对他不利的证据。但是，在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：（1）对被告人采取压迫的手段，这里的“压迫”包括刑讯、非人道或有损尊严的对待以及使用暴力或以暴力相威胁（不论是否构成刑讯）；或者（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出。

　　在美国，非法证据排除规则所要排除的不是一般意义上的“非法证据”，而是警察以侵犯公民宪法权利的手段所获得的证据，根据美国联邦最高法院的解释，能够作为排除规则救济对象的通常是以下四项宪法权利：（1）联邦宪法第四修正案关于不受无理搜查和扣押的权利；（2）联邦宪法第五修正案关于不被强迫自证其罪的权利；（3）联邦宪法第六修正案关于被告人获得律师帮助的权利；（4）联邦宪法第五和第十四修正案关于未经正当法律程序不得被剥夺自由、财产和生命的权利。由此，在美国违背被告人自白任意法则获得的口供不能作为定案的依据。

　　在德国，明确规定了禁止的讯问方法，包括：（1）对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律法没有规定的利益相许诺。（2）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。该法典在详细列举非法获取口供方法的基础上，同时明确规定采用这些非法手段获得的口供，不顾及被指控人承诺或同样与否，都不允许使用。

　　在日本，采取非法手段获得的被告人口供同样不能作为定案的依据，日本《宪法》第38条第二款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据”。日本《刑事诉讼法》第319条对“自白的证据能力和证明力”作出明确要求，规定“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”

　　俄罗斯在其2002年新修订的《联邦刑事诉讼法典》中，更是详细规定了证据排除的具体程序。在该法典第75条列举了“不允许采信的证据”的情形，指出违反法典的要求而获得的证据不允许采信。不允许采信的证据不具有法律效力，不得作为指控的根据。不允许采信的证据包括：（1）犯罪嫌疑人、刑事被告人在没有辩护人在场时，包括在他拒绝辩护人的情况下在审前诉讼过程中所做的，而没有被犯罪嫌疑人、刑事被告人在法庭上证实的陈述；（2）被害人、证人基于猜测、假设、传闻所做的陈述，以及证人不能指出其信息来源的证言；（3）违反法典的要求所获得的其他证据。

　　可见，非法口供排除规则是世界各国的普遍规定，体现对犯罪嫌疑人、被告人人权的重视。同时，非法证据排除规则也得到了许多国际人权公约的认可，例如，联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条要求，每一缔约国应确保在任何程序中，不得授权业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施酷刑者刑讯逼供的证据。

　　三、非法实物证据排除规则

　　对非法获得的实物证据是否应当排除，各国规定的差异很大，普遍采取的做法是适用利益权衡原则。

　　美国是实行非法实物证据排除的主要国家，其联邦宪法第四修正案将不受无理搜查和扣押列为公民的一项宪法权利。美国联邦宪法第四条修正案规定：“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或物，否则均不得签发搜查证”。但是该修正案并没有规定非法搜查和扣押所得证据的可采性问题。在联邦宪法第四修正案实施后的近一个世纪的时间里，那些非法搜查的受害者所能获得的惟一救济途径是提出民事侵权诉讼。 1914年在“威克斯诉合众国”(Weeks v. U. S.)案件中，美国联邦最高法院认为“如果一个人的信件和私人文件能以这样的方式被扣押、持有并被用作指控其犯罪的证据，那么第四修正案所宣称的他不受这种搜查和扣押的权利就将毫无价值了”，“在联邦刑事起诉中，第四修正案禁止使用那些通过非法搜查和扣押所得的证据”。但是威克斯案的原则只适用于联邦警察实施的非法搜查行为，对各个州法院并不适用。

　　1960年代，美国兴起了“正当法律程序”革命，权利法案中的各项宪法权利逐渐通过最高法院第十四修正案的解释适用于各州。在1961年著名的“马普诉俄亥俄州”(Mapp v. Ohio)案件中，美国最高法院第一将将排除规则适用于各州，认为凡以违反宪法方法搜查或扣押所获得的证据，依照宪法的规定州法院也不得采用；排除规则在联邦法院实行了近半个世纪的时间，但是并无任何证据表明在排除规则影响下出现执法效果不好的情况，联邦法院的刑事审判也没有出现混乱的迹象；“我们的判决，以理性和真理为基石，给予公民个人的不过是宪法提供给他的权利保障而已，给警察带来的不过只是城市地执法而已，而给法庭所带来的则是为司法公正的实现所必需的司法诚实”。马普案件之后，尽管排除规则引起了人们激烈的争议，也产生了诸多例外，但是没有根本上的变化。

　　英国对于非法实物证据排除的立场与美国不同，也与其排除非法口供的做法不同，对于非法搜查、扣押等得到的实物证据采取的是利益权衡原则。也就是说，对于非法搜查或者以类似行为获得的证据一般是可采的，但是对于采取严重违法手段获得的证据，法官如果认为证据的不利作用超过了其提供证明的价值，那么法官享有不采纳此种证据的自由裁量权。这从英国一系列的判例中可以看出来，例如，在1955年对Kuruma, Son of kaniu v. R一案的判决中，英国枢密院司法委员会拒绝了上诉方关于排除某一以非法搜查手段获取的证据的申请，认为如果证据具有相关性，那么它是如何取得的并不重要；在1978年对Jeffrey v. Black一案的判决中，英国高等法院王座法庭认为法官拥有对非法所得证据加以排除的自由裁量权；英国上议院在1980年对R v. Sang一案所作的判决，认为一个法官无权因为某一证据系通过警察圈套的手段所获取，就对其加以排除。

　　这种自由裁量的立场在1984年《警察与刑事证据法》中也得到体现，该法第78条规定：“（1）在任何程序中，法庭可以拒绝将审查官据以作出指控的证据予以采纳，如果它在考虑到包括收集证据情况在内的所有情况以后，认为采纳这种证据将会对诉讼的公正性造成不利的影响，因此不应将它采纳为证据。（2）本条的规定不应有损于任何有关法庭排除证据的法律规则的适用。”大量的案例显示，英国法官运用《警察与刑事证据法》第78条对非法证据的排除主要是针对以下警察违法行为而进行的：故意不遵守有关保证被告人及时获得律师帮助的规则；违反有关对警察讯问嫌疑人过程录音的规则；违反有关“适当的成年人”在场的规则；警察在侦查过程中不适当地使用了诱惑侦查手段，等等。在总体上，法官对于一系列涉及侵犯被告人诉讼权利的违反行为还是非常重视的。

　　在大陆法系国家，对非法取得的实物证据一般采取自由裁量原则，考虑违法的严重程度与排除违法证据对国家利益损害程度之间的利益衡量。例如，德法两国对证据的证据能力规定较少，证据是否采信交由法官自由裁量，仅1960年和1964年西德最高法院根据基本法，分别判定切听所得的录音以及非法取得的日记不可作为定罪根据。日本直到1978年其最高法院的判例才宣布，如果在物证的扣押程序上存在忘却宪法第35条和刑事诉讼法第218条第1项规定的令状主义的重大违法，从抑制将来违法侦查角度看该物证采纳不适当时，就应当否定其证据能力，从而确立了有条件的非法物证排除规则。在意大利，1988年新修订的刑事诉讼法典第191条规定：“在违反法律规定的情况下获取的证据不得加以使用”，没有区分违法取得的是口供还是实物证据，一定程度上吸收了美国的做法。　　

　　四、毒树之果及其排除规则的例外

　　“毒树之果”规则是指通过非法手段获得的证据而获取的其它证据予以排除的规则，它与非法证据排除规则存在一定差异。前文所谈的非法口供排除规则和非法实物证据排除规则，作为一般的排除规则排除的都是“毒树”本身，那么“毒树”结出的果实是否有毒呢，这就是“毒树之果”规则的内容了。或者说，警察对犯罪嫌疑人刑讯逼供得到的口供是“毒树”，那么通过该口供获得的其他证据，例如作案工具、赃款、赃物等，能否作为定案的依据。因此，从广义上说，毒树之果规则也是非法证据排除规则的一部分，只是它使非法证据排除规则的范围更为扩大了。

　　对于毒树之果规则，各国的做法差别更大。大陆法系国家一般没有明确规定或者最多是较由法官自由裁量。在英国，普通法从来不承认毒树之果原则的正当性，根据一项形成于18世纪的判例，即使被告人供述被排除，由该供述所派生出的其他证据仍具有可采性，但前提是该派生证据必须被“充分地和令人满意地证明”与供述没有任何关系；在1914年判决的一个案例中，检控方向法庭出示了被告人提供的书证，以证明被告人有欺诈行为，而该书证本身就是被告人供述的一部分和供述的一种载体，并且被作为供述的一部分和为解释供述的目的而提出的，法院最终拒绝将该书证采纳为证据。

　　对此，英国《1984年警察与刑事证据法》第76条的第（4）（5）（6）项规定：“……（4）被告人供述根据本条的规定被全部或部分地排除，这一事实不应影响以下事实作为证据的可采性——(a) 根据被告人供述所发现的事实；或者(b)如果供述存在相关性是因为它能够说明被告人以某一特定方式说过、写过或表达过，则为说明他曾这样做过所必需的供述部分。（５）证明本款适用的某事实是根据被告人陈述而发现的证据不具有可采性，除非他本人或其代表提供有关该事实怎样被发现的证据。（６）本条（５）适用于下列事实——(a)根据被本条所全部排除的供述所发现的任何事实；以及(b)根据本条所部分排除的供述所发现的任何事实，如果该事实是根据被排除的供述部分所发现的。（７）本法第七部分规定不得对被告人供述的可采性产生任何不利影响。”可见，该法规定对于“毒树之果”的证据具有可采性，但同时又规定如果派生证据离开被告人供述的佐证其来源就无法得到证明的话，那么该派生证据就应被排除。

　　美国是实行毒树之果规则的典型国家，在1920年的“西尔弗索恩、伦巴公司诉合众国”(Silverthorne Lumber Co. v. U.S.) 的案件中，最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据，排除规则应当适用于所有业已被宪法性侵权行为所“污染”的证据，“禁止以某种方式取得证据的实质，并非仅指该项证据不得为本院采用，而且是根本上就不得加以利用”。在1939年的纳多恩诉合众国案件中，毒树之果得意正式定名。这一规则最初只被用来限制非法搜查和扣押行为，后来随着最高法院一系列新判决的作出，它逐渐被用作对宪法第五、第六修正案中的宪法权利实施救济的手段。

　　但是，在最近几十年的发展中，非法实物证据排除规则和毒树之果规则在美国分别发展出了诸多例外，典型的有：“独立来源的例外”、“不可避免的发现的例外”、“微弱联系的例外”、“善意的例外”和“附带使用的例外”等等，其中，前三项主要是关于“毒树之果”规则的例外，后两项主要是关于“非法实物证据排除”规则的例外，当然对于“非法口供排除”规则也发展出了一些例外情形。

　　第一，“独立来源的例外”(independence source exception)是指警察最初通过非法搜查发现了某一证据，但并没有立即将其扣押，而是随后通过与原先的非法行为毫无关联的活动，最终以合法的方式获取了该证据，在此情况下该证据具有可采性。

　　第二，“不可避免的发现的例外”(inevitable discovery exception)是指控诉方只要以有力的证据证明非法取得的一项证据，最终或必然会以合法手段取得，该项证据就可采用，它经常适用于那些非法取得的证据是武器或尸体的案件。

　　第三，“微弱联系的例外”(attenuation exception)是指如果违反宪法的行为，与某一证据之间的联系极其微弱，以至于违反宪法行为对该证据的“污染”已经基本上被消除，那么该证据尽管是“毒树之果”，但仍可以被采纳为证据，这又被称为“污染消除的例外”(purged taint exception)。

　　第四，“善意的例外”(good faith exception)是指警察进行搜查时，是以“客观合理的、可信的”搜查证作为依据的，因此其行为是出于善意的，尽管最终发现搜查不合法仍可采用，这一例外产生于1984年的“合众国诉里昂”(U.S. v. Leon)一案，现在仅适用于非法搜查、扣押行为的案件。

　　最后，“附带使用的例外”(collateral use exception)是指非法证据可以被用作证明被告人所作证言不可靠之用，而不能被用作证明被告人有罪的证据，这种用来弹劾被告人证言的非法证据，既包括非法获得的被告人供述笔录，也包括其他以侵犯公民宪法权利的方式获得的非法证据。

　　另外，1995年美国联邦最高法院对排除规则又有了新的解释，在Arizona v. Evans案件中，最高法院判决当非法搜查是由法院职员的失误造成的时，并不适用排除规则。由于执行搜查的警察是严格遵照由司法官所签发的、但实际不存在的搜查证而执行公务，这时并不满足排除规则的阻却非法行为的目的要求，排除规则设立的宗旨仅仅是阻却警察而不是法官的违反第四修正案的行为。

　　五、非法证据排除中的证明责任

　　在非法证据排除中，由谁承担证明证据“非法”的责任，这个问题非常重要。尤其在中国的司法实践中，由于普遍把证明侦查人员刑讯逼供等非法取证行为的证明责任转嫁到被告人头上，导致被告人根本无法证明，从而致使非法证据排除规则形同虚设，从根本上影响了这项规则的实施。例如，在沈阳刘涌案件中，一审法院就把证明刑讯逼供的责任强加于辩护人身上，并以“辩护人没有充分证据证明有刑讯逼供行为”而驳回了辩护人非法获得口供排除的要求。因此，解决非法证据排除中的证明责任承担问题，在中国的意义更为突出。

　　对于非法证据排除中的证明责任，世界各国普遍将证据是否非法的证明责任施加于控诉一方。例如，英国《1984年警察与刑事证据法》第76条就明确要求：在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：（1）对被告人采取压迫的手段；或者（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出，除非检察官能向法庭证明该供述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。同时，在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，法庭可以自行要求公诉方证明该供述并非采取非法方式取得的，并将此作为允许该供述在法庭上被提出的条件。可见，在英国当对证据的合法性提出异议时，检察官承担证明口供来源合法的责任，并要证明到排除任何合理怀疑的程度。

　　在美国，对于非法证据的排除问题，原则上是由控诉方承担证明责任，对此有具体分为以下四种情况：一是对于非法口供的排除，如果被告人以供述属于非自愿为由提出排除证据的动议，那么控诉方应当承担证明该供述为自愿供述的责任；二是对于非法搜查、扣押证据的排除，如果搜查和扣押是以法官签发的令状为依据进行的，那么被告人有责任证明该搜查和扣押违反了宪法第四修正案，但如果警察是在没有取得法官授权的情况下实施了无证搜查行为，那么检察官需要证明该搜查和扣押行为的合法性；三是对于毒树之果规则中的证据排除问题，被告人如果申请排除某非法证据的派生证据，那么就需要提出证据证明该派生证据业已受到非法搜查、扣押等行为的污染，但对于毒树之果排除的例外情形，则要由检察官承担，检察官“要承担一项最终的说服责任，以证明他的证据未受任何污染”；四是对于非法辨认获得证据的排除，如果被告人申请排除的是警察非法辨认所得的证据，那么证明责任需要按照一些特殊的规则加以确定。在非法证据排除的证明标准上，如果提出动议的被告人需要承担证明责任，那么需要达到优势证据的程度；如果在控诉方承担证明责任的情况下，其证明标准一般也是优势证据，但在特殊情况下需要达到“清楚和令人信服的证据”的程度。

　　在日本，对非法证据排除的证明责任也分别作出规定。控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任，这是一项基本原则。但是对于非法获得的实物证据，一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任由控方承担；对于自白的任意性，在被告人提出异议时检察官有义务向法庭证明的确出于自由意志，但检察官对自白的任意性并非总要举证，法庭可依职权就自白的任意性进行调查。

　　俄罗斯2002年的新《联邦刑事诉讼法典》第235条也规定了排除证据的举证责任问题：一方面，当提出排除证据的申请时，法官有权询问证人并将申请所要求的文件归入案卷中。如果一方反对排除证据，法官有权宣读侦查行为的笔录和其他刑事案卷中现有的和（或）双方提交的其他文件；另一方面，如果辩方提出排除证据申请的理由是证据的获得违反了刑事诉讼法典的要求，则在审议时，证明推翻辩方所提理由的责任由检察长承担，在其他情况下，举证责任在提出申请的一方。也就是说，非法证据排除中的证明责任主要由检控方承担。　

　　六、非法证据排除的理论基础

　　对于非法证据排除规则的理论基础或者说正当性，不同学者从诸多方面进行了论证。一般认为这一规则体现了对被告人人权的保障，体现了司法尊严价值，反映了个人本位和对国家权力的制约，等等。

　　在排除规则最为发达的美国，其联邦最高法院在威克斯(Weeks)和马普(Mapp)案件中主要分别从三个方面论证了排除规则的正当性：（1）“宪法权利理论”，即认为排除规则是维护宪法第四修正案所确立的宪法权利的唯一有效的救济手段，它作为对公民宪法权利的有效救济途径，足以成为各项宪法权利赖以存在的基础；（2）“抑制理论”，即认为排除规则是防止刑事执法官员继续侵犯公民宪法权利的有效制裁方式；（3）“司法诚实理论”，即认为法院如果要维护其作为司法裁判机构的荣誉，那么就不能对警察违反宪法的行为视而不见，甚至通过采纳其以侵犯公民宪法权利的方式所获取的那些受到污染的证据，而成为宪法性侵权行为的“共犯”。

　　笔者认为，非法证据排除规则最重要的意义乃是在于体现了刑事诉讼中的宪政价值，保障刑事程序的实施。刑事诉讼法被称为动态的宪法，被告人在刑事诉讼中的许多权利被上升到宪法权利。“如果说〈人权法案〉是从正面规定了个人的权利，非法证据排除规则就是从反面，也就是从违法的角度规范了对违法行为的处理。这使〈人权法案〉的有关规定的全面落实成为可能。” 可以说，非法证据排除规则体现了刑事诉讼中的宪法保障，而宪法对刑事诉讼的影响，主要的体现就是促进了非法证据排除规则的形成和发展。“宪法之优位性原则，也直接冲击刑事证据法则之形塑，尤其是证据禁止(Beweisverbote)之发展”，“宪法的基本价值，尤其是基本权之保障”，成为判断非法证据应否排除的关键。

　　同时，非法证据排除规则也反映了各国在刑事司法不同价值间的权衡。例如，在对待非法搜查、扣押所获得的物证的排除上，以及关于“毒树之果”规则的实施上，除了美国之外的大部分国家，都采取一种利益衡量的自由裁量制度，考虑违法的严重程度和证据证明的价值，而非采取一律排除的绝对态度。即使在排除规则发达的美国，近几十年来，关于排除规则的“独立来源的例外”、“不可避免的发现的例外”、“微弱联系的例外”、“善意的例外”和“附带使用的例外”等诸多例外情形的产生，就体现法院在司法价值上的转变，更加重视排除规则对警察违法行为的抑制功能。可以说，排除规则的实行状况，反映了各国刑事司法理念的转变。

　　七、我国非法证据排除规则的完善

　　对于我国的非法证据排除规则，可以从国家立法和司法解释的角度考量，也可以从规则与实践的分野进行实证考查。一方面，我国《刑事诉讼法》规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；但在另一方面，对于如何保障这些禁令的实施却语焉不详，使其沦为空洞的口号和“宣言”。然而，“救济先与权利”，“没有救济的权利根本无法实现”，弥补现行立法不足的重担就落在了司法解释上。

　　我国“两高”对于“非法言词证据排除”规则都作了非常类似的规定，最高人民检察院在其1998年的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”最高人民法院也在1998年发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条要求：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这二者的规定基本上雷同。同时，2001年1月，鉴于“一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件”，“个别地方检察机关在审查批捕、审查起诉过程中没有严格履行法律监督的职责，错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用，最终酿成冤案，造成了极其恶劣的社会影响”，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，重申各级人民检察院要加大对刑讯逼供犯罪的打击力度，“发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地”。

　　另外，我国许多省、自治区、直辖市的刑事司法机关也都制定了许多“地方性刑事证据规则”，其中不乏有关于非法证据排除的内容，例如：湖北省2006年《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》第11条规定“收集证据必须遵守法律规定的程序。禁止以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集言词证据”；第32条规定“(一)凡经查证确定属于采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗、服用药物、催眠等非法手段取得的被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作为定案证据。(二)被害人、证人和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出所作的陈述、证言、供述是以上列非法手段取得的，应当列举相关事实。有关的公安机关、国家安全机关、检察机关必须进行调查核实，如不能作出排除非法取证的合理说明，上述被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述不能作为证明犯罪事实成立的证据使用。(三)侦查人员使用足以使人产生犯罪故意的引诱或者劝说等方法导致犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的，侦查人员获取的有关证据应予排除。” 四川省2005年《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》第23条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员询问证人、被害人、讯问犯罪嫌疑人、被告人，不得使用威胁、侮辱及不适当引导的言语和方式。严禁刑讯逼供。采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据，不能作为证据使用。采用变相刑讯逼供手段，或者以法律不容许的措施作为威胁，以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁，承诺给予法律不容许的利益作为引诱、欺骗等变相威胁、引诱、欺骗手段获取的言词证据，不能作为证据使用。”江苏省2003年《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第52条规定：“凡经查证却是属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据，不能作为定案的根据。有证据证明侦察机关采用上述非法方法获取被告人供述或者证人证言的，则该被告人或者证人在该侦察机关所作的全部供述和证言均不具可采性。虽然存在被告人或者证人在一侦察机关被非法取证现象，但其在不同侦察机关或者检察机关所作的供述和证言，经查并无非法取证现象存在的，具有可采性”，等等。可以说，在我国全国性非法证据排除规则立法阙如的情况下，各地司法机关自行“创制”了当地的“排除规则”是很具有创新性的，与目前“两高”关于非法证据排除的规定相比，具有一定的进步性。

　　但是，从总体上看，无论是最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，还是各地的内部规定，在非法证据排除规则上都存在严重的问题，这主要体现在：第一，最高人民检察院还有许多地方的省检察院（甚至还包括公安机关）制定非法证据排除规则，而检察院作为刑事案件的公诉机关，充满指控的欲望，其控诉的职能就决定了指望让检察院能够主动排除对被告人不利的有罪非法证据，是不现实的；第二，在排除的手段上，一方面对于“刑讯逼供”的界定不准确，应当列举一些变相的刑讯逼供行为，另一方面对于威胁、引诱获得的证据是否必需排除，值得考量；第三，在排除的对象上，仅限于口供、证言和被害人陈述等三项“言词证据”，而对于“非法实物证据排除”和“毒树之果”规则都没有规定，具有不完善性；最后，这些“排除规则”缺乏基本的程序保障，如果出现非法证据，那么由谁来申请，谁承担证明责任，证明标准是什么，如何进行裁决，对裁决结果不服能否上诉等等问题都没有解决。当然，从“两高”现有非法证据排除规则的实践效果来看，是非常不好的，基本没有得到实施。

　　对于今后我国非法证据排除规则的完善，笔者认为：（1）在排除的种类上，应当明确确立非法口供或者是非法言词证据（口供、证人证言和被害人陈述）的排除规则，非法搜查、扣押获得的实物证据排除规则，“毒树之果”规则；（2）在排除的手段上，删除现有威胁、引诱的内容，进一步明确刑讯逼供和变相刑讯逼供的情形；（3）在排除举措上，规定非法口供或非法言词证据绝对排除，非法实物证据和毒树之果由法院根据非法取证行为的违法性质和后果而自由裁量排除的原则；（4）列明排除规则的例外情形；（5）在证明责任上，确定无论哪种排除规则都由检控方承担举证责任的义务；（6）在证明标准上，检控方证明证据不是非法要达到优势证据的程度；（7）在听证程序上，确立当对证据合法性存在争议时单独举行听证程序的程序性裁判制度，并赋予控辩双方对证据合法性裁定不服的上诉救济权利。

　　当然，规则设计的科学完美仅仅是第一步，我国非法证据排除规则的实施还需要诸多配套措施的落实，例如律师辩护制度的完善，法律援助范围的扩大，录音、录像措施的广泛实施，被告人不被强迫自证其罪的确立，程序性制裁的增强以及司法救济的完善等，只有这样非法证据排除规则才有望可能实现。