―――以《刑法修正案（七）（草案）》第十一条为视角

薛进展 谢杰　

　　十一届全国人大常委会第四次会议对《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》（以下简称《草案》）进行了初次审议。《草案》已在中国人大网公布并向社会公开征集意见。在研读《草案》第十一条的基础上，笔者认为，虽然该条草案规范扩大了斡旋受贿的主体范围，但与增设影响力交易罪全面规制间接形式的贿赂行为仍然存在一定距离，有待进一步完善。

　　■《草案》第十一条的突破与局限

　　刑法第三百八十八条的主体限定在国家工作人员，而《草案》第十一条对斡旋受贿增加了五个主体：国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、与离职的国家工作人员关系密切的人。可见，《草案》第十一条极大地拓展了斡旋受贿的主体范围，有利于有效惩治当前实践中多发的家属受贿、情人受贿、离职受贿等腐败行为。

　　但是，《草案》第十一条存在以下问题：（１）核心概念较为模糊。“关系密切的人”的内涵与外延难以准确界定，实务部门显然无法设定判断标准。关系密切与否属于价值判断与主观认定，缺乏客观标准，控方可以认为密切，而辩方完全可以认为不密切，势必导致在司法实践中存在较大争议。（２）规制对象比较失衡。《草案》第十一条仅将与在职或者离职的国家工作人员具有特定关系的行为主体实施的受贿行为犯罪化，并没有对应性的规范追究相关行贿人的刑事责任，导致打击面出现不平衡。（３）法条关系较为混乱。刑法第八章的受贿犯罪，目前存在一般受贿（刑法第三百八十五条第一款）、在经济往来中的受贿（刑法第三百八十五条第二款）、国家工作人员斡旋受贿（刑法第三百八十八条第一款），主体范围、利用职务便利的权力范围各不相同且存在交织。加之存在国家工作人员与非国家工作人员的受贿共犯，《草案》第十一条规定的拓展主体范围的斡旋受贿容易与其他受贿规范形成交叉错位，造成刑法适用困难。

　　因此，笔者认为，上述立法问题需要通过改进条文罪状予以解决，必须突出与国家工作人员存在特定关系的主体范围的明确性，而且应当在捋顺法条关系的基础上避免规范的重复设置与打击行贿受贿行为的不平衡。

　　■贿赂犯罪法条关系的相关梳理

　　由于当前的贿赂犯罪刑法条文无法全面规制影响力交易行为且难以通过刑法解释整体涵盖规范盲点，因此，从惩治腐败以及履行《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）义务的角度分析，有必要将国家工作人员滥用影响力或者非国家工作人员滥用对国家工作人员的影响力收受贿赂的行为规定为贿赂犯罪。然而，我国刑法分则第八章与《公约》第三章对贿赂行为的犯罪化规范体系存在实质性差异，并且贿赂犯罪刑法条文的规范关系较为繁杂，对于如何增设影响力交易罪并将之整合进入全新的贿赂犯罪刑法规范结构，成为一项立法难题。《草案》第十一条采取的立法解决办法仍然存在一定局限，需要进行完善。

　　笔者认为，根据《公约》第十八条影响力交易的实质内涵并结合刑法第八章贪污贿赂犯罪构成要件的特点进行调适，影响力交易罪的基础罪状可以被初步归纳为：（１）国家工作人员或者非国家工作人员滥用本人所具有的影响力，索取或者收受财物，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益；（２）给予国家工作人员或非国家工作人员以财物，以使其滥用其影响力，通过其他国家工作人员的职务行为谋取不正当利益。

　　由于上述影响力交易罪的基础罪状与现行刑法的一般贿赂或者斡旋受贿形成竞合关系，直接按照这一罪状版本设计影响力交易罪的刑法条文，势必会在司法实践中产生规范关系交错下的刑法适用疑难问题。立法机关修改贿赂犯罪或者增设相关条文，必须在充分考量并用足现有刑法规范的基础上，根据惩治腐败的现实需要增设条文，努力避免贿赂犯罪刑法条文加深交错、尽量简化规范关系。所以，应当梳理影响力交易行为的涵盖范围与现行贿赂犯罪刑法条文规制范围，明确影响力交易罪的规制空间，而不能在对《公约》第十八条影响力交易进行改造后直接纳入我国刑法。

　　根据刑法第三百八十五条、第三百八十九条和第三百八十八条的规定，可以将以国家工作人员为行为主体的贿赂犯罪刑法规范类型化地归纳为三个层次：一般贿赂、在经济往来中的贿赂以及斡旋受贿。以权钱交易的视角分析现有的贿赂犯罪刑法规范，作为贿赂犯罪对价关系一端的“权”，具体包括：（１）具体职务便利；（２）经济交往中的优势地位；（３）抽象权力影响。

　　一般贿赂（刑法第三百八十五条第一款和第三百八十九条第一款）属于典型贿赂行为，是利用职务上的便利为他人谋取利益与贿赂财物之间的腐败交易。

　　在经济往来中的贿赂（刑法第三百八十五条第二款和第三百八十九条第二款）属于商业贿赂行为，是利用经济上的优势与控制力为他人谋取利益与贿赂财物之间的腐败交易。

　　斡旋受贿（刑法第三百八十八条）属于间接受贿行为，是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，影响其他国家工作人员的职务行为，从而实现为他人谋取利益与贿赂财物之间的腐败交易。

　　存在较大疑问的是，与斡旋受贿形成对合关系的行贿行为是否构成犯罪。实践中的主流意见持否定态度，其主要理由在于刑法第三百八十八条并没有通过设置第二款的形式明确与斡旋受贿对应的行贿犯罪。但笔者认为，请托人为谋取不正当利益，向国家工作人员给付贿赂，通过其利用职权或者地位形成的便利条件影响其他国家工作人员职务行为的，可以根据刑法第三百八十九条第一款规定的行贿罪追究刑事责任。对刑法第三百八十九条第一款的罪状进行分析可知，较之受贿罪而言，行贿罪的各个构成要件之间的关系处于相对离散状态，不正当利益的来源并不限定于请托人给付财物的国家工作人员的具有倾向性的职务行为。故刑法第三百八十九条第一款规定的行贿罪既具有一般行贿的典型性意义，又包含与斡旋受贿互为对合的间接行贿的拓展性内容。

　　刑法理论与司法实践普遍认为，斡旋受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”意指职务制约关系（包括横向制约、纵向制约或斜线制约）。然而，若从规范关系的角度对斡旋受贿构成要件内涵展开体系解释，并不能得出上述结论。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。因此，职务制约关系更符合刑法规定的一般受贿的特征，而斡旋受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”应当属于与具体职务制约无直接关系的影响力，是国家工作人员通过本人具有的抽象权力影响其他国家工作人员的职务行为。该种影响力可以转置为国家工作人员甲通过的近期职务行为换取国家工作人员乙长远的、可期待的职务行为。从实质内容与危害结果上分析，斡旋受贿归位于交叉利用职务行为的权力寻租，而非直接以本人职权为中心制约下属或者具有隶属关系的人员。

　　■增设影响力交易罪的具体方案

　　在《公约》及《美国模范刑法典》等英美刑法文本中，影响力交易的英语表述为ｔｒａｄｉｎｇ ｉｎ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ，直译应当是将影响折价购物。可见，国家工作人员或非国家工作人员以影响力为对价进行腐败交易，是一个相对宽泛且模糊的行为范畴。

　　根据实践中的常见情况，影响力范围主要包括：（１）因职务制约关系、隶属关系而直接对其他国家工作人员的职务行为产生影响；（２）因现实掌握职权或者处于优势形成抽象的权力地位对其他国家工作人员产生影响；（３）因过去掌握职权或者处于优势形成抽象的权力资源对国家工作人员产生影响；（４）因具有亲属关系或者特定关系（情侣、情妇、情夫等）而对国家工作人员产生影响；（５）因形成利害关系（共同违纪违法犯罪关系等）或者利益共同体（合作投资关系、借贷关系等）而对国家工作人员产生影响；（６）因朋友、师生、同事关系等对国家工作人员产生影响。

　　根据贿赂犯罪刑法条文的规范关系与影响力交易的规制范围分析，可以得出如下结论：（１）基于第一项影响力内容而生成的贿赂犯罪，已被刑法第三百八十五条第一款一般受贿和与之形成对合关系的刑法第三百八十九条第一款一般行贿全部涵盖。（２）基于第二项影响力内容而生成的贿赂犯罪，被刑法第三百八十八条斡旋受贿与刑法第三百八十九条第一款内含的间接行贿全部涵盖。（３）基于第三项至第六项影响力内容而生成的贿赂犯罪在现行刑法中均没有可资适用的条款，属于刑法规范规制空缺的范围，应当通过增设影响力交易罪予以涵盖。

　　影响力交易罪具有特殊性，解决罪状设计难题还需要在立法技术层面进行仔细推敲――滥用影响力收受财物行为与为通过受托人的影响力获取不正当利益而给付财物行为均应当犯罪化，但在立法技术上是选择分别设置还是合并设置条款？一种可选择的方式为：应当借鉴《公约》第十八条影响力交易的规范设置形式，分款设置影响力交易罪；由于我国刑法贿赂犯罪遵循受贿犯罪在前、行贿犯罪在后的规范设置体系，可以采取影响力交易罪第一款规定接受财物行为、第二款规定给付财物行为的方式。

　　然而，笔者主张将接受财物与给予财物行为并入一款进行规定。主要理由如下：

　　（１）合并设置有利于集中体现影响力交易罪的核心指向。影响力交易罪的罪状显然应当凸显影响力以及请托人与受托人之间对合行为的交易性。分款设置影响力交易罪的罪状在形式上强调了请托人与受托人有责行为的独立性，弱化了行为双方以影响力为纽带的对合关系。

　　（２）合并设置具有构成要件的同质性基础。受贿罪“为他人谋取利益”要件与行贿罪“为谋取不正当利益”并不形成全面的对应关系，故有必要设计独立条款。而滥用本人影响力以此收受财物行为与给付财物从而利用他人影响力行为均应当以谋取不正当利益为构罪前提，合并设置影响力交易罪在构成要件结构性配置层面不存在障碍。

　　（３）合并设置有利于保持规范文句的简约性。影响力交易罪涉及请托人、受托人、受影响的国家工作人员等三方主体，除了具备贿赂犯罪常规构成要件之外，还增加了“影响力”这一核心构成要件要素。如果分款设置受贿与行贿，数量较多的影响力交易罪构成要件必须根据贿赂财物流动方向进行重复表述，势必导致文句拖沓冗长，与我国刑法规范言简意赅的整体立法语言风格不相吻合。

　　在综合考虑贿赂犯罪刑法的规范关系、影响力交易罪的规制范围、增设影响力交易罪的立法技术等问题的基础上，笔者认为，相对合理的影响力交易罪的罪状设计思路是，以定义式罪状概括请托人与受托人围绕对国家工作人员具有的影响力进行的腐败交易，同时通过分项细化规定影响力的具体内容提高刑法规范核心构成要件要素的明确性。比如，影响力交易罪的罪状设计方案可以为：以影响力索取或者收受他人财物，或者给予他人财物以获取其影响力，从事下列行为之一，谋取不正当利益的，是影响力交易罪：（一）通过原有的职权或者地位形成的便利条件，影响国家工作人员职务行为的；（二）通过亲友关系、恋爱关系、特定关系、同事关系或者师生关系等，影响国家工作人员职务行为的；（三）通过利害关系或者共同利益关系，影响国家工作人员职务行为的；（四）通过其他具有控制力的关系，影响国家工作人员职务行为的。

　　（作者分别为华东政法大学教授、上海市金山区人民检察院干部）

　　相关链接：

　　《刑法修正案（七）草案》第十一条：在刑法第三百八十八条中增加两款作为第二款、第三款：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

来源：检察日报