在司法实践中,对贩卖毒P罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒P的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒P的既未遂问题
毒P犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否, 而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题,具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定:“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中,犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上,对贩卖毒P罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张,实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒P是否卖出成交即以毒P实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致,契约的达成为既遂,至于是否已经交货或付款,在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒P的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况:A、贩毒者贩卖毒P未到手就被查获;B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒P着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获;C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说,认为毒P是否进入交易是既、未遂的区分标准,至于是否已实际成交,是否获利,均不影响既遂的成立。此外,还有人主张出手及控制说,认为行为人只要向他人卖出所有的毒P即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒P,只要将毒P买到手和实际已控制该毒P,即为既遂,即使行为人在买卖毒P的过程中被现场抓获均构成既遂。
上述几种观点中,第一种观点将贩卖毒P归于过程行为犯(又称过程犯),而第二,三种观点将贩卖毒P罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒P转移说”使贩卖毒P罪的既遂范围过窄,故不可取;第二,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒P行为就是既遂,忽略了毒P作为贩卖毒P犯罪证据的重要性,因为在毒P买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒P买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒P行为,可见这种观点也存在不足。
笔者认为,贩卖毒P的既遂与否,应以毒P是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒P卖出获利,或是否已实际转移毒P,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒P交易未完成,则属贩卖毒P罪未遂。具体分析如下:
1、从贩卖毒P行为特征来看,贩卖毒P罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒P行为通常始于购买,单就购买毒P行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒P行为本身就意味着可能要出售毒P;另一方面,买大宗毒P往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒P行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒P是把购买毒P产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒P的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒P行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、在贩卖毒P过程中,大量被抓获的毒P犯罪人均停顿在购买了毒P尚未卖出,或者正在进行毒P交易人赃俱获的场合。真正已将毒P由卖方转移到买方手上,毒P交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒P交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒P的质量,在此很难确切界定是否已将毒P真正转移到买方。如果以“毒P转移说”的观点判断贩卖毒P罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒P案件作未遂处理,显然标准过严。
3、在贩卖毒P中,毒P的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒P数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒P就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒P数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒P海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒P海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒P罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒P罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒P应计算在贩卖毒P的数量内。