贩卖毒P的既未遂探讨_冯明超

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贩卖毒P的既未遂探讨

发表时间：2008/9/30 8:24:24　来源：广西专业律师网

4、以毒P被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒P罪既遂或未遂，是由于贩毒P的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒P带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒P罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒P，就很难认定贩卖毒P罪，因为缺少交易不可缺少的对象--毒P作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒P交易的特殊性。由于贩卖毒P罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒P罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒P为目的，实施了购买毒P行为，如果正在进行毒P交易人赃并获或已经买进了毒P，都应该认定为贩卖毒P罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒P予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒P，只要将毒P带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒P罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒P被抓获后在其住所查获的毒P，应全数作贩卖毒P罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒P作本罪未遂或非法持有毒P罪处理。第四，误把假毒P当作真毒P予以贩卖的，人赃并获或已将假毒P交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒P罪未遂论；在其毒P掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒P罪既遂论处；如果明知是假毒P而当作真毒P予以贩卖的，应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪，毒P犯罪、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段，例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段，使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意，或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪极为猖獗，必须严厉打击，应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒P，特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒P买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒P，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带毒P充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可轻、减轻处罚）。由于我国对诱惑侦查没有立法，对上述不同情形如何对被告人的行为定性？司法实践中暴露出的问题特别多，有的将其一律定为贩卖毒P罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。

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