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劳动合同法实施条例的九大疑惑

发表时间：2008-11-26 8:50:02　来源：劳动合同法　作者：刘昊斌

    此条规定，当劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，而且当劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求时，单位有义务与员工签订此类合同。如果采反面解释的话，如果员工不提出签订无固定期限劳动合同，单位是否可以不与员工签订此类合同？

    对比可以发现，劳动合同法所规定的单位与员工签订无固定期限劳动合同的义务，是一种主动性地，单方的义务，是不需要员工要求就必须要做的一种义务；而实施条例则将这种义务变成了一种被动性的，应请求的行为，必须员工要求了之后，才可履行的一种义务。

    这种变化也会带来举证责任的变化。

    在劳动合同法的规定之下，员工只要证明自己具备了签订无固定期限劳动合同的条件即可，如果存在没有签订此类合同的情形，单位就需要支付双倍工资；而在实施条例的规范之下，员工不但要证明自己符合签订无固定期限劳动合同的条件，而且必须还要证明自己在签订合同的过程中，向单位主张过签订无固定期限劳动合同这一请求。

    很疑惑实施条例的这一规定，是否符合立法法的规定，是否属于以行政法规的形式变更了人大的基本大法，是否是一个合法的条款。真的很疑惑。

    疑惑七：服务期长于合同期的，单位有没有权利提前结束服务期？如果提前结束，是否涉嫌违法辞退？

    实施条例规定，服务期长于劳动合同的，劳动合同应当顺延至服务期满。这产生一个疑问，在劳动合同期满时，如果单位不想让员工继续履行服务期，是否有权终止劳动合同？如果强行终止，是否涉嫌违法辞退，是否需要向员工支付违法辞退的双倍赔偿？

    这是一个有意思的问题。

    服务期，一般是单位支付了高额的费用而得来的一个回报的权利。因为单位为了员工的培训，支付了高额的培训费用，所以有权要求员工回来之后为自己服务若干年，以作为回报。这样的话，服务期从本质上来说，是一种只属于单位的单方的权利。但是，如果服务期是以双方协议的方式达成的，因为给了员工一定的期望值和预期的安排，同时协议又是约束双方的，所以员工相应地也会享有一定的权利。

    那么在劳动合同期满这一天，单位是否享有放弃服务期的权利？

    因为从本质上来说，服务期更近似于一种单方的权利，所以我认为单位是享有放弃的权利的。即在服务期还没有开始之前，放弃这一权利。

    实施条例其实也是允许双方约定的，只是要求这个约定是提前的约定。这样一来，我们建议单位在与员工签订服务期合同时，就在培训协议中约定上这样的一条放弃条款，以备不患。

    疑惑八：双倍赔偿金从用工之日起算？员工的莫大福音呀

    双倍赔偿金到底应当从何日起计算？

    劳动合同法生效以来，这一问题有不同的答案。在实施条例出台之前，最标准或者已经被各个仲裁委采用的答案是从2008年1月1日起开始计算，即之前的按照原劳动部的481号文件来定，之后的按照劳动合同法双倍赔偿的标准定。按照法不溯及既往的原则，这一做法，就条例生效之前来说，不存在任何错误。

    但是实施条例作出了一个让人吃惊的规定。

    双倍赔偿从用工之日起支付！

    这个责任是很大的。违法辞退的成本将呈现出极巨上升的情况，从此以后，十万元以上的劳动争议案件，将成为辞退案件的主流争议。

    这实在是劳动者的一个福音，但是同时，对企业来说，将是一个极为不利的消息。企业会为辞退不当的行为，支付更为高昂的代价。

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