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劳动合同法实施条例的九大疑惑

发表时间：2008-11-26 8:50:02　来源：劳动合同法　作者：刘昊斌

    据此规定，看似满了一年之后，似乎不应该再向员工支付双倍工资了。

    但是同条第二款又规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    这样一看，应签而不签无固定期限劳动合同的，仍然应当向员工支付双倍工资。

    但是，对于法律已经视为存在无固定期限劳动合同关系的，是否仍然支付双倍工资呢？

    让人疑惑和郁闷。

    我认为，单位仍然是需要支付的。

    原因在于：

    1、如果没有这个责任，则对于单位所负有的及时补订合同这一义务，就缺乏约束力，也没有相应的罚则。

    2、法律视为，是法律对于双方之间关系的一种拟制，这种拟制不同于单位与员工必须要做的签订行为

    法律的似制，是法律的一种强制性规定，是对双方之间性质界定的一个标准和认定结果，是一种法律结果。而签订书面劳动合同，是一种要式的法律行为，是必须以书面的形式体现的，积极主动的法律行为。这两者间存在诸多不同，根本不能等同的。

    所以在此情况下，我认为单位仍然是需要向员工支付双倍工资的，直至书面劳动合同签订为止。

    疑惑四：事实劳动关系一年之后，员工恶意拒签书面劳动合同，是否有权主张双倍工资？

    只要能够证明员工拒签行为是恶意的，则拒签之后，皆可以不再向员工支付双倍工资。

    由此再产生一个疑问：如果一个月以上一年以内，没有签订书面劳动合同，则单位应当向员工支付一个月以上，截止到补签书面劳动合同之日的双倍工资；那么，如果员工恶意拒签合同呢？单位是否还应当向员工支付双倍工资？如果支付，是支付到员工拒签日，还是单位终止日？

    从理论上来说，任何一个人，皆不能利用法律来恶意地达到目的。恶意行为是不受法律保护的。所以虽然法律赋予了员工可以得到事实劳动关系的双倍工资，但是法律不提倡不鼓励而且还反对员工通过恶意拒签的方式来达到这一目的。从此基本理论出发，我认为，如果员工存在恶意拒签的行为，在该行为得到确认之前，单位负有支付双倍工资的义务，在此行为得到确认之后，单位即可以不再支付双倍工资给员工。

    疑惑五：一年事实劳动关系之后，员工要求签订固定期限的劳动合同，是否可以？

    这是一个很耐人寻味的事情。

    不签订书面劳动合同这一行为，持续满了一年之后，法律直接强制性地规定，单位与员工之间存在无固定期限劳动合同关系。那么在这种情况下，如果员工提出要签订固定期限劳动合同，是否可以？如果真的签订了，是否是一种违法行为？单位是否属于应签而未签无固定期限劳动合同行为，需要向员工支付双倍工资？

    这个问题，我也无法解答了。从该行政法规所具有立法性质上来说，应该是不可以的。如果签订了固定期限的劳动合同，单位需要承担双倍工资的责任。

    疑惑六：符合签订无固定期限劳动合同条件的，员工不提出签订无固定期限劳动合同的要求，单位是否有义务与员工签订无固定期限劳动合同？

    令人十分疑惑的是，劳动合同法第十四条规定得很清楚，当员工符合签订无固定期限劳动合同时，除非员工提出来签订固定期限劳动合同的要求，否则单位必须与员工签订无固定期限劳动合同。

    而实施条例第十一条的规定，与劳动合同法的规定的矛盾却十分明显。

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