南宁建筑工程律师提示：承包人将承建工程向关联公司违法分包后，如分包人到期未能支付工程价款，基于利益衡平，可以对合同相对性进行适当弱化，要求承包人对相关债务承担连带责任。

　　【案情】

　　2011年3月，中冶公司经过投标，中标新钢8号烧结机工程B标段，并设立“中冶项目部” 负责本标段项目的现场管理工作。2011年3月6日，新冶公司在中冶公司的分包招标中中标土建工程，随后设立“新冶项目部”负责项目具体施工。2011年3月8日，以新冶项目部作为甲方与作为乙方的建和公司签订了《预拌砼购销合同》。合同签订后，建和公司按约履行了合同义务，新冶项目部则长期拖欠货款，为此，建和公司诉至法院，请求判令：新冶项目部、新冶公司、中冶项目部、中冶公司付清欠款及相关违约金。另查明，中冶公司持有新冶公司97%的股权。

　　【裁判】

　　法院经审理认为，新冶项目部未依约支付货款，依法应承担继续支付货款及逾期付款利息的民事责任。因新冶项目部系新冶公司设立的项目部，没有独立的法人资格。中冶公司作为新冶公司的关联公司，明知新冶公司不具备土建施工资质，仍将土建工程分包给新冶公司，存在过错，故判决新冶公司应对新冶项目部对外签订的合同承担全部民事责任，中冶公司承担连带清偿责任。

　　【评析】

　　本案案情主要为承包人违规分包后的债务承担问题，涉及合同法以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文及其精神的理解，尤其是对《解释》第26条以及合同相对性原则的适用。

　　一、对《解释》第26条的适用应严格限缩

　　《解释》第26条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。对照而言，本案案情与之十分相近，但是，裁判中却并未直接援用此项条款，这是因为充分考虑到该条款背后的立法目的与制度价值。

　　《解释》第26条允许实际施工人将发包人作为被告，这是对合同相对性原则的一种突破。因此，在理解适用上必须紧扣《解释》立法取向，从正向目的与反向规制两个方面对之进行把握，保持其谦抑性，最大程度上发挥其积极意义。从正向目的而言，应当明确这一条款乃是出于保护弱势者利益而制定的特殊救济手段，具有较强的补充性。这一条款的立法背景是，在建筑行业，承接发包人工程之后，由于发包人资信状况恶化或恶意逃债等，大量实际施工人长期被拖欠工程款，从而引发矛盾纠纷。这一条款在特殊情况下赋予实际施工人针对转包人、违法分包人的债权请求权，有利于促进民生保障与社会和谐。从此角度出发，在适用这一条款时，“只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼” 。在本案中，新冶公司并不存在上述情况，因此，中冶集团之所以成为被告，并非是出于《解释》26条之规定。从反向规制而言，《解释》26条在作出有限突破的同时，也对合同相对性予以了充分的强调。在第26条第一款，规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，作为合同相对人，实际施工人对于转包人、违法分包人提起诉讼，完全合乎法律规定，这一条文在此予以重复，就是要求在进行诉讼时，应当以严守合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外，实现有序诉讼。这样的制度设计不仅是出于对法律内在逻辑的遵循，也是为了避免由此产生严重的现实流弊。在建设工程施工中，由于并非合同相对人，发包人对于实际施工人的具体施工情况、费用支出等往往都不太了解，在这种情况下，如果实际施工人针对发包人的债权请求权适用条件过于宽松，便有产生恶意诉讼的风险，实际施工人可能放弃对转包人、分包人的权利，甚至与之串通，通过夸大建造成本等手段向发包人牟取不法利益。