一、基本案情

　　2014年3月,冯某某在明知系赃物的情况下仍为他人代为销售被害人彭某某被盗的白色Iphone5手机一部,获利人民币1200元。出售该手机人(以下简称上家)的身份信息不明,无法找到,现有证据无法查证上家是如何获得该手机的。

　　检察机关以被告人冯某某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪提起公诉,法院采纳检察机关意见,认定被告人冯某某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑七个月十五日,并处罚金一千元。

　　二、争议焦点

　　明知来历不明的赃物而收购,但上家尚未查明的情况下,能否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪?

　　三、评析意见

　　在本案的办理过程中,存在以下两种意见:

　　第一种意见认为,在现有证据无法查证上家如何获得该手机的情况下,不能排除是拾获或受赠手机的可能性,存在善意取得的可能,不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　第二种意见认为,虽然现有证据无法查证上家如何获得该手机,但这不能改变手机系赃物的性质,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　我们同意第二种意见,具体分析如下:

　　(一)赃物不适应善意取得制度

　　《物权法》第106条规定了善意取得制度,善意取得的条件为:受让人受让该不动产或动产时是善意的;以合理的价格转让;转让的不动产或者动产依照法律规定应当记的已经记,不需要记的已交付受让人。物权法对善意取得制度是否适用赃物没有明确规定。我们认为,赃物不适用于善意取得制度,主要理由有:

　　1.依举轻以明重的原则,否定赃物适用善意取得制度

　　根据《物权法》第107条的规定,遗失物原则上不适应善意取得制度。从物的分类而言,赃物和遗失物同属于占有脱离物,应当适用类似的法律规范。此外,赃物存在不法性的因素,因而相比较而言,取得赃物应当受到更多的法律限制。既然遗失物原则上不适应善意取得制度,根据举轻以明重的原理,赃物也不适用善意取得制度。

　　2.权威解释

　　胡康生主编的《中华人民共和国物权法释义》第244页:对被盗、被抢的财物,所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律追缴后退回。在追赃过程中,如何保护善意受让人的权益、维护交易安全和社会经济秩序,可以通过进一步完善有关法律规定解决,物权法对此可以不作规定。

　　3.司法解释并未肯定善意取得制度

　　有人认为,司法解释对善意取得制度作了肯定,如1998年最高法、最高检、公安部等联合制定的《关于依法查处盗窃、抢夺机动车案件的规定》第12条规定:“对明知是赃车而购买的,应当将车辆无偿追缴;对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对于不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。”2011年最高法、最高检联合制定的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定:“他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。”

　　我们认为,司法解释的规定不能认为是对赃物善意取得制度的肯定,主要理由有:首先,赃物是否适应善意取得制度,应当由法律来规定,司法机关无权决定赃物善意取得制度;其次,司法解释的相关规定并不一致,如1965年最高法、最高检等联合制定的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第2条第6项规定:“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物,应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追回予以没收或退还原主;对买主确实不知道是赃物的,而又找到失主的,应当由罪犯按价将原物赎回,退还原主,或者按价赔偿损失;如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失,可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解,妥善处理”。又如1992年8月16日最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》规定:赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款、赃物的流向一追到底,即使享有债权的人善意取得赃物,也应追缴。”最后,司法解释的规定是对赃物的处理方式,而不是确定善意取得制度。如2011年诈骗罪的司法解释中“他人善意取得诈骗财物的,不予追缴”的规定,是为保护善意第三人的合法权益而不追缴,其本身并没有确立善意第三人取得了赃物的所有权。