朱 华

 

    刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”对于“未经处理”如何理解，理论上存在不同的观点，司法实践中存在不同的做法。

第一种观点认为，多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受到刑事处罚（包括不起诉、免予刑事处罚），也没有受到行政处理。贪污行为如果已经被发现，并且给予了行政处分，就不应该认定为“未经处理”，也就不应该将该数额累计。

 

    第二种观点认为，贪污行为即使被发现并且受到过行政处分，也应该累计，因为刑法的上述多次贪污行为处罚规定是基于连续犯的原理。

 

    第三种观点认为，累计贪污数额的贪污行为应是达到贪污定罪标准的行为，对于原本能单独构成贪污罪的贪污行为，即使已经受到过行政处分，也应作为“未经处理”数额予以认定，因为这一行为本来就可以作为行政纪律评价和刑法评价；对于未达到定罪标准的贪污行为即使没有受到任何行政处理也不应纳入累计贪污数额。因为应累积计算的贪污数额应是必须在追诉时效期限内的，达不到定罪标准的贪污行为无法计算其追诉时效期限，该行为也只能做行政纪律的评价。

 

    笔者认为以上三种观点都值得商榷。第一种观点缩小了对于贪污行为刑法的打击力度，因为不区分构成犯罪的贪污行为和不构成犯罪的贪污行为，只要受到过行政处分，贪污数额就不再累计，就可能存在“以纪代刑”的问题。

 

     第二种观点扩大了对于贪污行为的刑法打击力度，也是不公平的，同样不区分构成犯罪的贪污行为和不构成犯罪的贪污行为，只要未经过刑事处罚，即使受过行政纪律处分、本来不构成犯罪的贪污行为，也一并作为贪污数额认定，实际上是将不应当作为刑法评价的行为，纳入了刑法的打击范围。

 

    第三种观点纠正了上述两种观点偏颇之处，正确区分了构成犯罪的贪污行为和不构成犯罪的贪污行为，但是也会给一些人留下可利用的法律漏洞。如果行为人故意把本来可以一次性取得１万元贪污行为，分解为三次以上，每一次都不构成犯罪标准数额；又例如，行为人一段时间内贪污行为频繁但是每次都不到５０００元标准，但是累计贪污数额早已超过５０００元，也就无法追究行为人的责任，给刑法的实施留下无法弥补的漏洞。

 

   笔者认为对于“多次贪污未经处理”的理解，在正确区分了构成犯罪的贪污行为和不构成犯罪的贪污行为的基础上也要考虑行为人每一次实施贪污行为都不构成犯罪，但是次数比较频繁，累计数额较大这一现象。如果行为人一个星期内连续５次每次贪污４０００元，累计两万元，此种行为的社会危害性绝不亚于一次性贪污５０００元的犯罪行为。因此有必要对于行为人每一次实施贪污行为都不构成犯罪，但是次数比较频繁，累计贪污数额较大的行为给予一个累计期限，对于这一累计期限内贪污数额总和达到５０００元以上标准的应当构成犯罪，没有达到标准的不构成犯罪。

 

   其实在有关财产型犯罪有关的司法解释中关于犯罪数额的计算，也有过先例。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。

 

    笔者认为对于数次贪污每次都不构成犯罪，但是社会危害性较大的行为，法律也要确定一定的累计期间，对于累计期内每次都不构成犯罪但是具有严重社会危害性的贪污行为，其数额予以累计。

 

                                                           （作者单位：南京市玄武区检察院）