案情：缪某之子参加了某市工商局招录公务员考试。经多方打听，缪某了解到本次招录活动主要由工商局薛君（化名）副局长负责，为使儿子能顺利被录取为公务员，缪某决定到薛君家送给其１万元。但缪某只知道薛君住在该市某住宅小区，具体地址及薛君家的电话号码则不清楚。于是缪某打电话给“１１４”查号台，“１１４”话务员只查询到该住宅小区“薛军”家电话号码。在未核对姓名的情况下，缪某记下了该号码。随即缪某打电话至薛军家告知其要来家中送钱及送钱的意思。薛军明知缪某误将其当做工商局副局长，还是告诉了缪某自己的家庭住址。第二天晚上，缪某将１万元送至薛军家中。后缪某之子因不符合招录条件而未被工商局录用。缪某向检察机关举报薛君收受贿赂的情况后，经侦查，薛军被抓获。

分歧意见：本案中薛军的行为应如何认定，存在以下两种不同意见：

第—种意见认为，薛军获得１万元是由于缪某本身存在过错，在误将其当做工商局副局长的情况下，“送”给薛军的，薛军获得利益虽然没有法律上的根据，但这仅属于民法中的不当得利。因此，薛军仅需返还不当得利１万元即可，其行为不构成犯罪。

第二种意见认为，薛军的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪处罚。

评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

不当得利是指无法律或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利的受益人与诈骗等财产犯罪的行为人虽然取得财产获得利益均没有法律上的依据，但是两者却存在着本质上的区别：不当得利受益人获得利益往往是由于受损害一方自己的过错造成的，受益人获得利益超出了其意志范围，非其所料，受益人并没有积极追求这种不当利益的主观愿望，在整个事件过程中，受益人获得利益表现为被动的接受。

刑事犯罪的行为人主观上“以非法占有为目的”积极追求不合法的利益，一般情况下不当得利的受益人是善意的，受益人在得利时并不知道无法律上的根据；而刑事犯罪的行为人在占有他人财产时均为恶意，即明知是他人财产无合法占有的依据仍然占有。

对照本案，薛军在明知缪某误认要来其家中送钱的情况下，还是告诉了缪某自己的家庭地址，薛军实施的这种积极主动的行为反映了其非法占有１万元的主观心理。因此，薛军的行为从主观上讲显然不再属于民法中的不当得利，而是一种犯罪行为。

需要特别强调的是，诈骗罪中行为人实施的欺诈行为，即虚构事实、隐瞒真相行为，既可以是诸如提供虚假身份证明等明示行为，也可以是默示行为。本案中，薛军对他人的误认行为未予以否认，即以默示的方式虚构了自己系工商局副局长的身份；并且提供自己的真实住址，即以明示的方式隐瞒该住址不是真正工商局副局长住址的事实，从而使缪某产生了错误认识——薛军家的地址即是工商局副局长薛君家的地址，在此基础上其错误处分财产将１万元送给了薛军，薛军因而得以非法占有他人的财产。

（作者单位：江苏省南通市开发区检察院）