[争议]

    本案在审理过程中，对各被告人的定性上形成四种意见。第一种意见认为：被告人李某、刘某构成运输毒P罪，余某、谢某构成非法持有毒P罪；第二种意见认为：被告人李某、刘某构成贩卖、运输毒P罪，余某、谢某构成非法持有毒P罪；第三种意见认为：四被告人均构成非法持有毒P罪。

    [评析]

    笔者同意第三种意见，理由是：从性质上讲，贩卖、运输毒P罪是经营型的毒P犯罪，具有非法经营、谋取非法利润的特征。非法持有毒P罪是状态型的毒P犯罪，即主观上明知是毒P而非法持有，且所持有的毒P达到数量较大，并根据现有证据无法认定其非法持有数量较大的毒P是否用于或来源于走私、制造、贩卖、运输、窝藏、转移等其他情形，或者只是为了自己吸食而持有。

    本案中，被告人李某、余某、谢某为自己吸食毒P而出资委托被告人刘某代购毒P，只是想能买到“物美价廉”的毒P来供自己吸食所用，并没有贩卖、运输等其他意图。刘某接受委托直接用李某、余某、谢某三被告人的出资购买毒P，从现有证据看，只是接受委托帮人买毒，本身没有低价买入、高价卖出的贩卖目标。其购买毒P后，在运输途中被查获，毒P数量已超过刑法第348条规定的非法持有毒P罪的最低数量标准。对于吸食毒P的人实施的有关毒P犯罪的认定问题，依据《全国法院审理毒P犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，吸毒者在购买、运输毒P的过程中被查获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒P犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒P数量达到刑法第348条规定数量最低标准的，应当以非法持有毒P罪定罪处罚。对于为他人代买仅用于吸食的毒P，数量超过刑法第348条规定的非法持有毒P罪的最低数量标准的，托购者、代购者均构成非法持有毒P罪。

    本案还涉及另一个问题，即被告人刘某在购买毒P后运送的过程中即被查获，而此时被告人李某、余某、谢某尚没有实际持有毒P，是否应构成非法持有毒P罪的未遂犯呢？笔者认为，此时李、余、谢三被告人亦构成非法持有毒P罪的既遂。根据共同犯罪的理论，在共同犯罪中不存在既遂犯与未遂犯的并存，因为共同犯罪中的各被告人出于同一个犯罪故意，依“部分实行全部责任”，即只要部分共犯人的行为导致法定结果而出现既遂状态，则整个的犯罪即达到既遂，则对其他共犯人均应以既遂犯论处。

    故本案四被告人李某、刘某、余某、谢某均构成非法持有毒P罪的既遂，且系共同犯罪。

（作者单位：郑州铁路运输法院）