公司董事长犯偷税罪对公司的赔偿问题_

李孝忠等诉金荣中等公司董事、监事．高管人员损害公司利益赔偿纠纷返还公司财物案

原告李孝忠等诉称：要求各被告因其共同违反法律，行政法规和本公司《公司章程》的规定致公司犯偷税罪被判处罚金14842 15.56元而给公司造成的损失予以赔偿；要求被告张定忠、程康、王庭贵在公司设立的账外小金库中以发奖金和补助的名义分得的违法所得依照《公司法》的有关规定应返还给公司，其中张定忠分得的违法所得为5000元、程康分得的违法听得为I4000元、王庭贵分得的违法所得为10000元。

被告金荣中辩称：28名股东提起的股东代表诉讼不成立，本案的原告是公司；判决书确认的偷税税款和罚款数额与税务机关认定的数额不一致，公司向税务机关多缴部分应当由税务机关返还，同时未实际交纳的罚金部分不能作为公司损失；对损失赔偿责任的承担，各董事会、监事会成员对公司偷税具有共同过错，应共同承担责任。

南川市人民法院经审理查明：原国有企业南川市五金交电化工公司于1999年11月改制设立国有控股企业南川市五金交电化工有限责任公司，同时制定了《公司章程》，召开股东会议选举产生了董事会、监事会。董事会由五名成员组成：金荣中、程康、王庭贵、张定忠、李某。董事会会议选举金荣中为董事长，程康、张定忠为副董事长，并聘任金荣中为总经理，程康、张定忠为副总经理。监事会由肖武勇、刘某组成（国有股暂缺一名）。监事会会议选举肖武勇为监事会副主任，监事会主任暂缺。

该院2004年10月21日以第173号刑事判决书认定南川市五金交电化工公司及改制后的南川市五金交电化工有限责任公司在1997年3月至2002年11月经营期间，在原任公司经理，改制后任董事长兼总经理金荣中的安排下，为隐瞒公司利润，达到少缴税款的目的，采取账外经营，隐瞒销售收入，偷逃各种税款累计494738.52元，偷税额占应纳税款的30％。案发后，南川市五金交电化工有限责任公司已向税务机关交清全部偷税款，并交纳罚款624005.70元；该公司的上述行为已触犯刑律，构成了偷税罪，被判处罚金人民币1484215.56元（包括行政机关罚款624095.70元）。金荣中作为该单位的直接负责的主管人员构成偷税罪，被判处有期徒刑3年，并处罚金494738.52元。

同时该份判决书认定1999年3月4日金荣中从该公司采购员尹某保管的账外资金中以发年终奖的名义分给程康3000元，以发外勤补助的名义分给王庭贵2500元，金荣中从中分得16000元。2000年2月4日金荣中从尹某保管的账外资金中以发年终奖的名义分给程康3000元、张定忠2000元，以发外勤补助的名义分给王庭贵2500元，金荣中实得59000元。2000年10月至2001年2月金荣中从尹某保管的现金中以发奖金的名义分给程康8000犯元、分给张定忠3000元，以发外勤补助的名义分给王庭贵5000元，金荣中从中分得25.9 万元。金荣中从尹某保管的现金中以发奖金的名义分给程康共计14000元，分给张定忠共计5000元，以发外勤补助的名义分给王庭贵共计10000元。金荣中从中分得的现金被认定为职务侵占，按职务侵占罪予以处罚。对程康、张定忠、王庭贵所分得的现金如何处理该判决书未表述。

公司股东在公司监事不起诉的情况下以自己的名义起诉符合《公司法》第152条股东代表诉讼的条件。依照《公司法》第150条的规定，董事、监事、高管人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。只是公司因犯偷税罪被法院判处罚金的经济损失的赔偿责任应由直接行为人和直接决策者金荣中个人承担。同时被告张定忠、程康和王庭贵以发奖金和补助的名义分得的违法所得依照《公司法》的规定应退还给公司。

依照《民法通则》第92条以及《公司法》第149条、第152条的规定判决张定忠以发奖金的名义分得的违法所得5000元、程康以发奖金的名义分得的违法所得14000元、王庭贵以发补助的名义分得的违法所得10000元均归南川市五金交电化工有限责任公司所有，各自返还给南川市五金交电化工有限责任公司.限判决生效后履行。

本案系《公司法》修订施行后南川市人民法院受理的首例股东代表诉讼案件。本案所涉及行为发生于新《公司法》施行以前，于新《公司法》施行后起诉，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第2条规定，因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法津法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。因此，本案可适用新《公司法》有关规定。

监事会或董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起3O日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到谁以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

按该条规定，当事人的诉讼地位应为：原告为公司股东，被告为损害公司利益的董事、监事、高级管理人员，公司为第三人。有限责任公司股东提起股东代表诉讼无股东人数限制，28名股东在监事刘某已书面拒绝提起诉讼的情况下，以自己的名义直接向人民法院提起的诉讼是符合《公司法》第152条规定的股东代表诉讼的条件的，因此原告的主体资格是适格的。被告金荣中、张定忠、程康、王庭贵认为原告不是适格的原告，本案原告应为公司的理由于法无据，本院不予采信。

开庭审理时第三人的位置是空缺的。公司董事长兼总经理金荣中因犯偷税罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪，被南川市人民法院判处有期徒刑12年。副董事长兼副总经理张定忠、程康因犯挪用资金罪和职务侵占罪，被分别判处有期徒刑2年6个月，缓刑4年。监事会副主任肖武勇也因犯挪用资金罪，被判处拘役6个月，缓刑1年，金荣中、张定忠、程康执行期未满，肖武勇执行期满未逾5年，依照《公司法》第141条的规定，公司应当解除他们的职务。开庭审理前，南川市人民法院已给第三人南川市五金交电化工有限责任公司发出司法建议书，建议该公司按《公司法》有关规定，依照法定程序解除他们的职务，按《公司法》的规定另行推选法定代表人出庭参加诉讼。依照《公司法》第45条第3款规定董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。而依照该公司《公司章程》第30条规定董事会由全体股东选举产生。同时在工商行政管理部门的工商登记中对法定代表人的登记及记载未作更改。按照公司登记的有关法律法规规定，公司法定代表人的更换应当进行变更登记。在前述一系列程序未完成之前，法院的司法权不能代替行政权和公司自治原则而对公司法定代表人作出更换。虽然开庭前28名股东签名决定解除金荣中、张定忠、程康、肖武勇在公司所任职务，另行推选了28名股东代表公司参加诉讼，但该推举未在工商登记部门办理变更登记，因此在程序上还尚显欠缺。

而另外一方面，股东按《公司法》第152条的规定提起的股东代表诉讼的判决结果将直接归于公司，公司作为第三人参加诉讼只是接收利益，是利益获得者，其在诉讼中的陈述并不重要，因此争究谁能代表公司出庭其实意义并不太大。列第三人的法定代表人只是为了保证裁判文书当中对当事人名称表述的完整性。因此在判决书中当事人名称部分对第三人的法定代表人的表述目前为止只能列金荣中，待公司另行推选出法定代表人并依法变更任记后再予更换。

审理中一种意见认为公司偷税是为了给公司谋利益，其本意并非是为了损害公司利益，因此被告对公司因偷税给公司造成的报失不应承担赔偿责任，另一种意见认为《公司法》第150条所规定的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失应当承担的赔偿责任，只要满足了两个条件，即执行职务中的违法行为和违法行为带来的损害结果，就应当承担赔偿责任。南川市人民法院在审理时采纳了此观点。被告余荣中认为对损失赔偿责任的承担，各董事会、监事会成员对公司偷税具有共同过错，应共同承担责任的理由不能成立，不予采纳。

审理中，一种意见认为《公司法》第150条所规定的董事、监事、高管人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成的损失应以实际损失为准。就本案而言，南川市人民法院已判处南川市五金交电化工有限责任公司罚金人民币1484215.56元.在诉讼过程中，法院依法执行南川市五金交电化工有限责任公司罚金722800元，加上行政机关已执行罚款624095.70元，该公司已支付罚款和罚金共计1346895.70元，尚余137319.86元未执行.因此公司的损失只能以已执行到的罚款和罚金为准。

另一种意见认为法院的生效判决书具有既判力，且具有强制执行力，判决书中对公司所判的罚金实际就已经确定了公司的损失，而不是一种非确定的或待定的损失。判决书中确定的罚金的一部分虽然目前还没有执行，但是必将执行到底，没执行部分将构成公司的必然性负担。法院在审理中采纳了此观点。

审理中，一种意见认为，公司的法定代表人给公司高管人员发奖金和补助的行为应是公司的自主经营行为，法院的司法权不应过分地干涉公司的这种自主经营行为，因此对原告要求张定忠、程康和王庭贵所发的奖金和补助应退还给公司的诉讼请求应不予支持。

另一种意见认为该公司的账外资金系金荣中等人为偷逃税款和非法占有而设立，仍然属公司财产，张定忠、程康、王庭贵以发奖金和补助的名义从中分得的现金的来源本身就不合法，其行为虽然未构成犯罪，未受到刑罚处罚，但仍属违法所得。同时，金荣中在处分该部分资金时未遵循《公司法》关于公司内部决策的规定，各被告也未提供有关公司有权在股东会之外由法定代表人自主决定公司董事，监事，高级管理人员报酬的证据，也没有提供该处分行为符合股东会、董事会决议机制的证据，该处分行为本身就脱离了公司和股东的监督。现股东已经对法定代表人给张定忠、程康、王庭贵所发的所谓奖金和补助提出了异议并向法院提起了诉讼，张定忠、程康．王庭贵所发的所谓奖金和补助更没有合法性依据，至少构成不当得利，当然应当返还。原告的上述请求符合法律规定，应予支持。法院在审理时采纳了此现点。上述三被告的行为虽未受到刑罚处罚，但并不等于不承担按《公司法》规定的民事责任。被告张定忠、程康、王庭贵认为所获得的奖金和补助的资金来源于金荣中的犯罪行为，其不知情，也未参与决策，获得的奖金和补助也不违法，且法院第173号刑事判决书也未认定为犯罪所得，因此认为其获得的奖金和补助是正当收入，因而不应退还给公司的理由不能成立，依法不予支持。