一、一审法院认定与判决

 

    上诉人（原审原告、反诉被告）：正和公司。

    被上诉人（原审被告、反诉原告）：城中区建筑公司。

 

    2000年8月21日，正和公司与城中区建筑公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）,《施工合同》包括协议书、通用条款、专用条款三部分组成。协议书约定：正和公司为发包方，城中区建筑公司为承包方，由城中区建筑公司承建位于青海省西宁市法院街36号小区住宅楼，竣工时间为2001年8月31日，工期为386天。

 

    一审法院经审理认为：双方当事人签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后双方当事人应当诚实地履行合同义务，以实现合同目的，但正和公司不按合同约定支付工程进度款，致使工程不能在合同约定的时间竣工，特别是在2001年8月18日，正和公司组织人员强行清场，双方发生冲突，致使工程全面停工，关系恶化，从而失去继续合作的基础，造成合同无法继续履行，合同的目的无法实现。根据双方签订的《施工合同》第44条第1款约定：“有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停工、缓建）致使合同无法履行”的约定，双方签订的《施工合同》应予以解除。城中区建筑公司正和项目部是城中区建设公司为履行合同成立的下属单位，项目部经理李国荣参与合同的谈判、签订、履行，在合同的履行过程中，城中区建筑公司对该项目部进行监督、管理，正和公司未提出异议，正和公司诉请法院认定城中区建筑公司转包工程并承担相应违约责任，工程款只应计算直接费，其请求与事实不符，应予驳回。关于城中区建筑公司是否擅自变更设计图纸的问题，依据已查明的案件事实、井桩改为条形基础经证、正和公司同意并有设计院的旧纸，不存在擅自变更设计图纸问题，城中区建筑公司的诉讼请求与事实不符，不予支持。城中区建筑公司将1号楼、2楼楼梯改为水泥砂浆，2号楼、3号B楼五个单元从一层上二层处的楼梯改为8个。虽然与原设计图纸不符，但正和公司在2001年10月19日质检会上及主体工程移交时，均未提出异议，且正和公司未提出具体的赔偿数额，该项诉讼请求不予支持。合同约定工程的竣工时间为2001年8月31日，但在履行过程中，正和公司不按约定给付工程进度款，根据合同通用条款第26条第4款约定“发包人不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的约定，城中区建筑公司有权停工，另外，由于正和公司未及时提供施工许可证，旧楼拆除，基础工程量加大等原因，也造成工期顺延，不能按期竣工的责任不在城中区建筑公司，正和公司要求城中区建筑公司承担逾期竣工交付的违约责任，并赔偿损失的诉讼请求与事实不符，不予支持。关于工程质量问题，该工程主体工程在2001年10月19日上午已通过由西宁市质检站等五家单位组成的验收单位验收，并达到合格，现正和公司提出阳台圈梁裂缝，却不能证明该裂缝与讼争工程主体工程质量有关，且该裂缝是城中区建筑公司离开施工现场后出现的，故对正和公司要求城中区建筑公司承担质量责任的诉讼请求不予支持。建设部已取消建设工程评优活动，而城中区建筑公司撤场时讼争工程只完成主体工程，不具备评优条件，故正和公司请求城中区建筑公司支付承建工程未达到一次交验优良的违约金20万元的诉讼请求应予驳回。合同明确约定应从工程款中扣3％的质保金，在保修期届满后，正和公司应将该款退还城中区建筑公司，正和公司的该项上诉请求符合合同约定，应予支持。关于正和公司要求重新确认工程量、结算工程款的诉讼请求，一审法院在组织双方清场时，征得双方同意，对主体工程的工程量进行核对，双方委托的具有特别授权内容的代理人均在清单上签字认可，现正和公司反悔，请求重新鉴定已不可能，认证中心具备价格认证资格，所作出的价格认证合法有效，应予认定。该工程的主体工程造价扣除已付工程款和质保金，正和公司应付给城中区建筑公司4136892.88元。关于逾期付款的利息是否应当给付问题。从查明的事实可以看出，正和公司确实存在拖欠工程款的情况，应承担逾期付款利息，但分段计息又无法确认每一段欠款数额，故应从城中区建筑公司委托青海省公证处发出要求付款的通知之日后，主体工程第一次验收的时间为基准日计息较为适宜，即从2001年7月6日到付清本金之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，城中区建筑公司就此提出的反诉请求，应予部分支持。关于城中区建筑公司反诉请求正和公司赔偿违约造成的100.2万元损失的问题，依据《合同法》第二百八十四条“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，正和公司应当赔偿因其旧楼拆除等原因造成城中区建筑公司窝工的损失，窝工损失只限于窝工的实际损失，反诉原告有关赔偿窝工期间的利润损失的主张不应支持。反诉原告有关因合同不能履行造成的逾期利润损失25.2万元和因清场造成的损失，6.18万元，因不能提供相应的证据，不予支持。反诉原告主张以拍卖优先受偿的反诉请求，由于优先受偿是以发包方无力支付工程款为前提，而本案尚未进入执行阶段，该项诉讼请求不宜在本案中直判决。依据《合同法》第九十三条、第二百八十四条规定，判决如下：一、正和公司与城中区建筑公司签订的《施工合同》终止履行；二、正和公司于判决生效后30日内给付城中区建筑公司工程款及逾期付款利息（自2001年7月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、正和公司从工程款中暂扣的质保金在保修期届满后退回城中区建筑公司；四、正和公司赔偿城中区建筑公司窝工损失；五、驳回正和公司的其他诉讼请求。一审案件受理费、反诉费、财产保全费共计136224.5元，由正和公司承担108979.6元，城中区建筑公司承担27244.9元：鉴定费双方各半分担。

 

    二、最高人民法院认定与判决

 

    最高人民法院认为：双方当事人签订《施工合同》时，意思表示真实、自愿，合同内容合法，且双方当事人均是具备法定资质的建设单位和施工企业，具备签约的主体资格。讼争建设项目先后取得《建设用地规划许可证》、《固定资产投资项目投资许可证》、《西宁地区建设工程施工许可证》，符合开工条件，应认定《施工合同》有效。

 

    《建筑法》第二十八条规定，禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。从城中区建筑公司与三星公司鉴订的《联营协议书》、《内部承包协议书》的内容上看，城中区建筑公司从三星公司收取8％的管理费后将自己承包建设的全部建设工程转包给三星公司，是典到的转包行为。《联营协议书》约定：“三星公司全面负责法院街综合住宅楼工程的施工，为该工程的直接责任者和法律责任者。施工中必须严格履行合同条款，严格按照国家施工规范操作施工，安全管理，否则造成的一切损失由三星公司承担责任。”从合同的履行情况看，城中区建筑公司正和项目经理部由三星公司人员组成，三星公司法定代表人李国荣被任命为项目经理，正和项目经理部实际完成了讼争建设项目的施工，该行为是履行《联营协议书》、《内部承包协议书》的履约行为，转包人已按转包合同的约定实际完成了转包建设工程的主体建设。发包人正和公司法定代表人周里亲自起草转包合同并在建设中对转包建设讼争工程持放任、配合态度，在主观上存在过错，承包人城中区建筑公司擅自转包讼争工程，坐收渔利，在主观上亦存在过错。《建筑法》第六十条第一款规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。第六十一条第二款规定：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案讼争工程主体结构未经验收即交付使用，既有违法转包导致工程质量存在缺陷一次验收未通过的原因，也有发包人怠于配合参加验收各方的验收活动，急于解除《施工合同》收回讼争工程导致讼争工程主体结构未经验收，对此双方均有过错。参照《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第3项规定：工程未经脸收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量问题或其他问题，由发包方承担。据此，由此造成的报失由正和公司承担。一、二审诉讼中，正和公司提出的起诉请求、上诉请求均与三星公司、惠正监理所无关，且也未针对上述二单位提出具体请求，三星公司、惠正监理所与本案双方当事人讼争的焦点无关，不是必要的共同诉讼，对其在二审中提出的追加当事人的诉讼清求不予支持。

 

    《施工合同》（专用条款）第4条约定：如承包人对所承包的1号、2号、3号楼一次交验未达到优良工程标准，在承包人的工程款中扣罚20万元违约金。在诉讼中依照一审法院作出的先予执行裁定书移交讼争工程已完工部分（主体结构完工）时，一次交验未合格更谈不上达到优良标准。《施工合同》约定一次交验达到优良标准是指全部工程竣工达到优良标准，本案先予执行移交的是半截子工程，合同约定的违约条件未成就。转包全部建设工程是建设方正和公司同意的，且正和公司急于接收半截子工程和不积极配合工程验收是导致讼争工程主体结构未验收的主要原因，依据《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第3项规定，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量问题或其他问题，应由正和公司自己承担，故对正和公司追究城中区建筑公司质量不合格违约责任的诉讼请求不予支持。

 

    讼争工程墙体材料与楼梯台阶数虽然与设计图纸不符，正和公司上诉未就此提出明确具体的诉讼请求，本院对其提出该项上诉请求，不予支持。

 

    为确定已完工程量的工程价款，在清场前，一审法院经征求双方当事人同意后，由双方对已完工程的工程量进行确认，正和公司派公司职员余军参加，并向一审法院出具记有特别授权内容的授权委托书。双方核对大部分已完工程工程量后，在核对清单上签字。这表明双方对核对清单上记载的已完工作量已达成一致。双方对少部分存在争议部分工程量已通过申请鉴定和同意鉴起的方式．由一审法院委托价格认证中心进行价格认证，价格认证中一审法院组织双方当事人进行质证、答疑，根据双方提出的异议，价格认证中心曾对认证结论多次修正，在价格认证中双方当事人充分表达了意见，价格认证程序合法，就此作出的已完工程费价格认证应予认足。且正和公司上诉未对一审法院认定的上述事实提出明确具体的诉讼请求，也未提出相关证据。据此本院对上述事实予以确认，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。正和公司所提出的有关工程款结算和追究城中区建筑公司违约责任的上诉请求不明确、不具体，本院无法支持。综上，上诉人提出的上诉请求不成立，应予驳回。最高人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2002年12月16日判决如下：

 

    驳回上诉，维持原判。

    一审案件诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费70010元，由正和公司负担。

    本判决为终审判决。

 

    (摘自《最高人民法院建筑施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年11月第1版，黄松有主编）