时间：2010年3月26日上午

　　地点：江苏省检察官培训中心（江苏南京红山路）

　　主讲人：张明楷

　　主持人：蒋永良（江苏省检察院公诉一处处长）

　　主办方：江苏省检察院

　　（按：以下内容是本人根据在听讲座过程中的记录和记忆整理出来的主要内容，并不全面，特别是后半部分，有些也未必是原话。张老师自己可能并不认可这个题目，但是考虑到主办方公布的是这个题目，而张老师本人也没有给这次讲座另外取题目，因此这里仍然使用主办方公布的题目。)

　　张明楷：

　　刑法学研究不是自娱自乐的一件事。我很怕讲所谓的前沿问题，我看国内一些炒的很热点的问题，实际上不是热点问题，而是基本问题没有解决。比如金融诈骗，难吗？难在诈骗罪基本问题没有搞清楚。今天讲几对关系。

　　一、   客观违法与主观责任

　　去年的司法考试大纲出来后，炒的很热。传统观点说的犯罪的三个特征：刑事违法性、社会危害性和应受刑罚处罚性。这三个特征是很不严谨的。判断犯罪的思路应该是：先判断一个行为是不是有害的——然后判断是否有责任。先判断客观是否有害的，比如一只猫打碎一个名贵花瓶和一个客人打碎一个名贵花瓶，在结果上没有什么差别，都是花瓶碎了，接下来是是否要谴责他。能否谴责猫呢？你谴责猫有意义吗？能否谴责人呢？所以要看人有无故意或过失，违法性认识可能性、期待可能性。比如，某人经营一个生意，事先向省高级法院请示咨询，省高院答复他，可以经营。按照普通人的观念，省高院的答复是可信的，这样就没有违法性认识可能性。

　　行为正当与否，与是否要谴责他是两回事，要分开。因此，刑法的认定，首先看客观上是否侵害法益，是否有害，再看行为人有无对应个故意与过失，而不能颠倒过来。“行为的性质是由行为人故意内容决定的”这句话没有一处是对的。诸如：误将白糖当砒霜杀人，这里根本就没有“杀”，根本不可能构成故意杀人罪；把稻草人当仇人刺杀，也不是杀人未遂，这里根本没有“人”啊，何来故意杀人呢？正当防卫杀人于精神病人杀人是性质不同的，不能阻止他人正当防卫，但是可以阻止和防卫精神病人杀人，因为后者是不正当的，前者是正当的，只不过后者没有责任而已。因为正当防卫中的“不法侵害”是指客观上的。

　　再比如，共同犯罪。共同犯罪在我国完全是一个一塌糊涂的领域。经常有人问我：共同犯罪犯什么什么罪。这不是个问题，实际上这是一个违法状态。例如，13岁的人想盗窃，请17岁的人望风，结果13岁的人偷了1万元钱。按照我国传统理论就无法处理了。先看1万元被盗窃与什么有因果关系？13岁的人和17岁的人，都与1万元被盗的结果有因果关系，然后再看责任，13岁的人无责任，17岁的人承当责任，是共同犯罪，按照传统观点，13岁的人不构成犯罪，那怎么是共同犯罪呢，可是不认定共同犯罪，就无法对17岁的人定罪啊。再例如，甲乙想共同报复丙，甲想杀死丙，而乙想伤害丙，结果二人共同将丙打死了。即使不能查明具体致死的行为是甲的行为还是乙的行为，甲乙的行为都是造成死亡的原因，两个人行为都对结果负责，甲是故意杀人，乙是故意伤害致人死亡，是共同犯罪。再例如，甲与国有保险公司的乙勾结，共同骗取保险费。不需要问他们俩共同犯了什么罪。就贪污来讲，甲是帮助犯；就保险诈骗来讲，乙是帮助犯，实际上两人都触犯两个罪名。

　　要先看客观上是否违法，再看主观责任。例如，被告人为了抢劫而跟踪一个瘦弱女子，女子害怕，就把包丢在地上，被告人把包拿起，然后上去打了这个女的。跟踪不是抢劫啊，更不是威胁吧，不能从主观到客观，不能说被告人想抢劫而跟踪，就认定为抢劫罪。如果从客观到主观，顶多就是抢劫预备。

　　事实上，故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致人死亡，客观违法无差别，区别在于责任，只能在有责的范围内追究刑事责任。客观违法、主观责任不是相加的关系，而是后者限制前者的关系。传统观点习惯于两者相加。例如，被告人偷了一辆自行车，谁知道被害人在自行车龙头里放了5000元钱。可被告人根本不知道啊，被告人就只对自行车本身负责。