最近，国土资源部官方网站公布了一篇调研文章《堵漏洞 治根本——遏制地方政府违法用地的调查与思考》，该文的一些观点引发了争议。

　　调研文章起争议

　　2006年9月27日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，严肃处理了河南省郑州市违法批准征收占用土地建设龙子湖高校园区问题。会议对河南省人民政府予以通报批评，责成其向国务院作出深刻检查；河南省委常委、政法委书记李新民（原任河南省副省长）和河南省委常委、郑州市委书记王文超（原任郑州市市长）受到党内严重警告处分。

　　此次查处官员级别之高，充分表明中央确保土地调控措施落实、确保政令畅通的决心，同时也预示“更严厉的举动还在后面”。

　　果然，从10月开始，一场全国范围的土地执法专项行动启动。据说，此次清查问责的对象将直指地方政府一把手，并且还将追究到省部级官员。

　　在这种背景下，10月13日，国土资源部官方网站公布的调研文章《堵漏洞 治根本——遏制地方政府违法用地的调查与思考》自然引起人们关注。

　　文章指出，地方政府违法用地有七大“病因”： 地方政府直接插手、参与经济领域；土地管理体制问题；法律对规划调整存在漏洞；一些地方国土资源部门不真心作为等等。文章并提出对策：在有关法律法规中增加针对地方党政领导人的土地违法问责制；建立中央政府或国土资源部垂直领导的土地管理或执法监察体制；赋予国土资源部门对违法占地的“先行拆除权”等等。

　　这几条“对策”受到了质疑。光明网转载的一篇评论认为，这是国土资源部与地方政府的权力较量中，对于行政权力的再次呼唤，“是否可以理解为，若不满足扩权的要求，（国土资源部）恐怕只能尸位素餐？”

　　应否有“先行拆除权”

　　按照现行规定，发现违法占地，国土资源部门要下达责令停止违法行为通知书、立案、调查取证、下达处罚决定等程序，当事人不服，可以申请行政复议，进而进行行政诉讼。直到最后，国土资源部门也没有拆除权，只能申请法院强制执行。

　　该篇调研文章认为，“一些学究气十足的人不从中国的现实国情出发，教条主义地搬用国外的一些东西，片面强调依法行政”，设置的这一系列执法程序太过繁琐，等这些程序走完，违法占地已经由小变大甚至建成投产，实际已难以拆除。 “应通过立法把申请法院拆除改为国土资源部门可以先行拆除，当事人不服可向法院起诉，经法院认定拆除错误的，国土资源部门予以赔偿”。

　　从制度设计看，这种“先行拆除权”有多大可行性？

　　土地法专家、中国政法大学民商经济法学院赵红梅教授分别从行政权和财产权的角度分析后对《法周刊》表明观点：赋予政府对违法占地建设行使“先行拆除权”有相当的合理性。

　　从行政权角度，赵红梅认为，严格限制行政行为的制度有合理正当性，但这种制度有时也会产生很强的副作用：行政效率低下。国外在涉及重大公共利益（主要是危及公共安全）的领域，往往通过立法赋予行政机关对违法行为的直接强制执行权，而且是立即执行权。违法占地建设不必然危及公共安全，但从提高行政效率、减少行政矫正损失等方面考虑，赋予政府“先行拆除权”也是优化的制度设计。

　　从财产权角度，赵红梅认为，国有土地上的违法占地建设实际侵害了国家作为土地所有者的利益。政府官员作为所有者代表，自身的私利与他们所代表的国家及社会公共利益是分离的，后者最容易被侵犯、被边缘化。国有土地上的公共性财产利益应该在法律上得到优先、特别的保护。

　　反对“先行拆除权”的声音好像多一些。《每日经济新闻》发表的署名叶檀的评论就认为，如果赋予“先行拆除权”，就意味着将司法与行政复议程序后置，赋予国土资源部门准司法权。“好处是可增加行政效率节约成本，坏处是剥夺了相对弱势群体的申诉权与选择权，或使申诉权成本上升导致法律救济难度加大”，“将行政权与司法权集于一身有悖于法治的公平精神”。

　　清华大学法学院田思源教授在接受《法周刊》采访时则以行政法视角分析，他认为，既然是讲“地方政府违法用地”的“病因”，而不是行政相对人违法用地，此时研究赋予国土资源部门“先行拆除权”的意义值得商榷。

　　“病根”不是行政程序的问题，不是行政强制执行权的有无问题，而是如何依法规范地方政府用地行为、如何追究地方政府违法用地的法律责任的问题。也就是说，表面上它是一个外部行政管理行为，实则是行政体制内的问题，如果地方政府着眼于地方利益、眼前利益，即便赋予了“先行拆除权”，国土资源部门就能够有效地行使权力了吗？那是不是说没有“先行拆除权”，国土资源部门就可以推脱对地方政府违法用地的监管责任呢？

　　其实，即使被赋予“先行拆除权”，国土资源部门是否有足够的人力执行恐怕也是个问题。何况，有了“先行拆除权”也仅仅是“事后灭火”，如何防患于未然即事前的监管尤为重要。

　　全国垂直管理有无必要

　　事前监管，也是国土资源部门的职责所在。如果说，审计署作为国家财产的“看门狗”，其作用是在窃贼得手后撕破面罩使其现形于世的话，那么，作为国家土地的守护者，国土资源部门的职责就是尽量阻止窃贼入室。因为，土地（特别是耕地）是生存之本、立足之本，一旦破坏难以恢复原貌。

　　但实际上，像那篇调研文章指出的，一些地方国土资源部门往往“不真心作为”。

　　究其原因，无非是受制于地方政府等等。正如赵红梅向《法周刊》总结的几条：其一，出于保护地方利益的动机；其二，出于官员个人利益的动机。有些违法用地建设者与地方国土资源部门个别官员恶意串通，后者基于前者的违法行为取得利益回报，对前者的违法行为必然“不真心作为”；其三，对实行严格的土地管理制度不真心认同。严格实行土地管理追求的是实现国家、社会的全局（宏观）利益和长远利益，一些地方国土资源部门及个人在内心深处对这种利益的实现不认同、不追求，因而在行为上必然对违法用地建设行为“不真心作为”。

　　目前我国的土地管理和执法监察，实行的是各级政府按行政辖区分级管理的体制。国土资源部门负责人实行了垂直管理，但仅是省级以下垂直管理。

　　该篇调研文章认为，这种管理体制解决不了与中央不一致的问题。只有建立全国垂直管理体制，才能完全消除地方国土资源部门对地方政府的依赖和千丝万缕的联系，彻底打破地方保护主义。同时，也能有效促使管理人员“真心作为”。

　　既然是出于地方利益和个人利益才“不真心作为”，那么寄希望于一种管理体制来实现质的改变，似乎是一厢情愿的想法。

　　赵红梅也对全国垂直管理体制所起的作用表示审慎的怀疑：

　　正像前面分析的，一些地方国土资源部门及个人对实行严格的土地管理不真心认同，为实现社会公共利益而抑制甚至牺牲个人利益还远没有化为全社会的信念，不单是土地领域，在整体的社会关系层面，我们还没有建立起一整套有效实现社会公共利益的法律机制。因此，改变管理体制不能说不起作用，但到底能起多大作用不好预测。况且，全国的垂直管理体制是否产生新的问题也值得关注。

　　作为土地法专家，赵红梅提出一条途径：建立人民直接参与的监督模式、独立于政府的社会团体监督模式和独立于政府的专家监督模式，这样才能既实现社会公共利益又防止政府官员借此牟取不正当个人利益。

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