商品房预售交易之法律性质再探讨_

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商品房预售交易之法律性质再探讨

发表时间：2008/10/17 16:13:18　来源：

　　3、交易标的之不可预见性。商品房预售交易合同是当事人就正在兴建中之房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人。通常情形，在订立合同时，购房人据以参考者，仅为开发商提供的图纸、模型或者开发商兴建的“样品房”。至于房屋完成之实际面积、建筑材料之品质、公共设施之有无等等问题，购房人无法预先预期或预见。而这些问题往往是购房人决定是否进行交易时之重要因素。更何况，开发商事后亦可变更设计、增加公用面积，以致完工时不符合订立合同时之预期约定。

　　4、履行周期长。一般之买卖合同成立后，出卖人即负有交付买卖标的物及转移所有权的义务。而在商品房预售交易中，从订立合同到房屋建竣需相当时日。在房屋建造过程中，开发商本身之履行能力容易因外在因素或者其他因素发生变化。此外，经济景气与否，建筑材料之涨跌等等，也可能在订立合同后房屋完工前影响房屋之建竣。当然，购房者固然可得解除交易合同，但实际情况是，一则如要解除合同，购房人要受交易合同约定条款的诸多限制，其结果一般而言，总是使购房人处于不利之地位；二则从订立合同到房屋建竣前已经过相当时日，在此期间，很可能还出现过其他诸多的购房机会由于此项交易合同之成立而不在购房人的考虑之中，如要解除合同不仅此项交易目的不能实现，而其他机会也被丧失；三则在房屋建竣前，购房人已投入大量资金，处于欲罢不能的境地，使得购房人不论怎样顾虑重重，也不敢轻易解除合同，如购房人竟然敢于解除合同，则要至少损失数千上万元之资金。

　　由以上可知，商品房预售交易在先天上即存在容易滋生法律纠纷之特性。为减少此类纠纷，或者说为使购房人之权益更有保障，就商品房预售交易之法律性质，实有探讨之必要。

　　商品房预售交易合同性质之争议

　　商品房预售交易合同之法律性质，当属合同法中之何种典型合同，在学说及实务上不无疑义。归纳起来有以下几种观点：

　　买卖合同关系说。此为我国台湾地区和大陆实务上所持见解。其理由为，开发商与购房人所约定者通常为财产权转移问题，并无劳务给付之约定，因而当事人之意思重在工作物所有权之转移。我国大陆亦采此规定。最高人民法院在“解释”中开宗明义指出：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件……制定本解释。”“解释”第1条规定，“商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人交付价款的合同。”
承揽合同说。此为德国实务上及学说上之见解。我国台湾学者廖义男、刘宗荣、刘得宽、杨淑文等持承揽合同说之观点。其主要理论根据有：

　　1、按商品房预售合同系由购房人以分期付款方式，按工程进度支付价款，开发商可将购房人前期支付之价款，用于支付后期工程之费用。因而开发商所提供之地基以及建材，其资金来源实际上均由购房人所预付，其与承揽中由定作人提供材料并无不同，而承揽人以此资金代购材料仅不过是代劳购买，系属台湾地区“民法”第529条、第545条（相当于合同法第398条）定作人预付必要费用之情形。

　　2、在商品房预售制度中，开发商多利用购房人之资金经营建筑业务，开发商本身实际上仅具有商品房预售制度关系人间之召集以及担当轴心作用，并借此牟取利益的人，如因此即认为开发商为出资兴建房屋的人，显与社会现实不符。故应认为系由购房人提供资金，由开发商代购材料之承揽合同。又因为在开发商与购房人之间，购房人出资最多，承担的风险最大，现行法律对其又无特别保护，为法益衡平原则，故在权利归属不明时，应为有利于购房人之解释。

　　此外，尚有承揽与买卖混合合同说。此说之所以认为商品房预售交易中含有买卖关系之成分，系着眼于土地私有制度。在德国及我国台湾地区，土地之所有权为个人所有。开发商欲兴建房屋除在自己之土地兴建或者开发商与土地所有人合建外，须先取得兴建房屋之土地，而土地之取得为有偿，即以买卖方式取得。如此，房屋需求者在取得房屋时（承揽关系），亦同时购买了房屋之地基（买卖关系）。前文所列举之我国台湾学者，实际上亦采此观点。

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