建筑施工企业是以建造房屋及其构筑物等不动产的企业。《物权法》作为一部调整动产和不动产归属关系和利用关系的法律，与专门建造不动产的建筑施工企业有着较为密切的联系。《物权法》中的“相邻关系”、“地役权”以及“物权的设立、变更、转让和消灭”等章节的法律条文对建筑施工企业将会产生较大影响。现分述如下：   

    一、《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”对建筑施工企业的影响及其对策建议  

    1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭的法律规定   

    《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，法律另有规定的除外”。根据此规定，要取得包括房屋所有权或抵押权在内的物权必须依法登记，才能受到法律的保护。   

    2、《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”对建筑施工企业的影响主要有以下几个方面：   

    第一、《物权法》对以房屋抵工程款所产生的影响①   

    施工过程中，一些开发商在出现资金困难，暂时无法支付工程款的情况下，开发商往往会与建筑施工企业协商以房屋抵工程款。建筑施工企业在工程款催要无果时，也倾向于接受以房抵工程款的方案。以房抵工程款方案中涉及到两个法律关系：工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。但在实际履行中，往往是建筑施工企业将以房抵款的房屋再委托开发商销售，以所得价款支付工程款。从物权法的角度分析，以房抵工程款从《物权法》及《合同法》的角度分析存在以下法律风险：   

    风险一：开发商折抵给建筑施工企业的商品房属于期房，双方签订的合同为商品房预售合同。在取得预售许可证之前签订的预售合同系无效合同，而且也无法到房管局登记备案，建筑施工企业的权益难以保护。   

    风险二：开发商折抵给建筑施工企业的商品房作为在建工程，开发商为了贷款是否已经将在建工程抵押给了银行？根据《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，如果开发商以房抵款的房屋上存在抵押权，将会使建筑施工企业难以现实的获得房屋所有权。   

    风险三：建筑施工企业以房抵工程款目的不是获得房屋所有权，而是通过出售商品房获得工程款。在现实中，为了避免繁琐的过户手续和交易税费，建筑施工企业通常并不要求房屋过户，而是委托开发商或销售公司销售房屋，并由开发商与购房人签订商品房买卖合同，开发商将收到的销售款返还给建筑商。如果开发商不诚信，未将收到的销售款支付给建筑施工企业，则建筑施工企业将面临钱财两空的危险。   

    风险四：建筑施工企业与开发商达成以房抵款协议，则视为双方重新达成还款协议，建筑施工企业将不能再行使工程款优先受偿权。   

    第二、《物权法》对建设工程优先受偿权的影响   

    2005年7月10日全国人大常委会《物权法（草案）》公布后在建筑业界和法学理论界引发一场有关建筑施工企业重大权益的争论：施工企业对自己所承建的工程是否具有留置权？也就是说，工程竣工后，如果业主不按合同支付工程款，施工企业是否可以不予交付工程？许多学者认为物权法应设立施工留置权，以解决工程拖欠款问题。但于今年3月通过的《物权法》最终未规定施工留置权，从保护建筑施工企业的工程款来讲是很遗憾的事。同时由于《物权法》的实施会对《合同法》286条款的理解与适用产生困难。   

    问题1：承包人优先受偿的法律性质问题   

    《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。关于承包人优先受偿的法律性质，法学界主要有三种观点:法定抵押权说，优先受偿权说，留置权说。三种观点的争论在2002年6月27日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》司法解释出台后从实务角度可以暂停“优先受偿”的性质争论。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。   

    问题2：《物权法》实施后《合同法》286条受到挑战   

    《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》司法解释出台后从实务角度可以暂停“优受受偿”的性质争论。但《物权法》实施后，如果不对《合同法》286条从性质属性上加以界定，则基于“物权法定”及“物权优于债权” 原则，建设工程优先受偿权将很难优于银行抵押权而优先得到清偿。   

    3、对策考量   

    从以上分析可看出《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”的相关规定对建筑施工企业在以房抵工程款及工程款优受偿权等方面将会产生较大影响并使建筑施工企业处于不利地位。为了避免或减少不利影响，建筑施工企业应注意以下几点：   

    第一、在接受开发商以房抵工程款的建议时要及时与开发商签订正式的《商品房买卖合同》并将《商品房买卖合同》到房管部门预告登记 ，避免开发商一房二卖的风险。同时进行预告登记能及时发现开发商出卖的房屋是否存在他项权利，即是否存在银行抵押权的问题。如果无法进行预告登记则表明不能接受开发商以房抵工程款的建议。   

    第二、《物权法》出台后将对《合同法》286条建设工程优先受偿权的性质存在产生争议，但从实务角度考量，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》还是现行有效的司法解释，建筑施工企业不要轻易放弃建设工程优先受偿权。目前建筑施工企业普遍不重视建设工程优先受偿权，主要有以下二个方面的表现：   

    表现一：对招标文件中出现的要求建筑施工企业放弃建设工程优受偿权不重视以及轻易接受建设单位要求建筑施工企业放弃建设工程优先受偿权。在一些建设工程招标文件中甲方基于抵押贷款的考虑，要求投标的建筑施工放弃建设工程优先受偿权，这一情况同时也存在于《建设工程施工合同》签订后建设单位在向银行抵押贷款的情形。从权利义务角度来讲，权利是可以放弃的，义务是必须履行的。但建筑施工企业漠视自己的权利，在招投标中形成了要求建筑施工企业放弃优先权的惯例，则建筑施工企业的工程款清收无疑会产生很大困难。   

    表现二：不积极、不主动、不及时行使建设工程优先受偿权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》建筑施工企业行便建设工程优先受偿是有时效规定的，即在建设工程竣工验收后或工程实际使用后六个月内。但现实情况是法院或仲裁委员会很少受理建设工程优先受偿权的案件。   

    建议建筑施工企业依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》积极催收工程款的同时，通过主管部门及媒体呼吁立法机关及最高人民法院对《合同法》286条作出立法或司法解释，明确《合同法》286条的权利性质，如果确定是“法定抵押权”，则建筑施工企业的建设工程优先受偿权因其法定而无需办理物权登记即可对抗抵押权；如果确定是“优先于物权的特殊债权”，则建筑施工企业的建设工程优先受偿权也可得到确实保护。   

    二、《物权法》第七章“相邻关系”相关条款对建筑施工企业的影响及其对策 

    1、“相邻关系”是指相互毗邻的两个以上的不动产所有人、使用人、占有人，在用水、排水、通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系。   

    2、《物权法》“相邻关系”相关条款对建筑施工企业产生影响的法律规定主要有以下三个方面：    

    第一、因建筑施工对通风、采光和日照所产生的相邻关系②   

    《物权法》第89条规定：“建造建筑物、不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。建筑施工企业作为建筑物的施工方，虽然对建筑物是否影响他人的通风、采光和日照没有法律上的直接关系，但由此产生停止施工、恢复原状等法律后果会与建筑施工企业有着很大关系。   

    第二、因建筑施工排放废弃物、污染物、施工噪音所产生的相邻关系。   

    《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。关于施工排放污染物、噪声等问题一直是困扰建筑施工企业的问题。随着《物权法》的实施，一些过去依靠行政部门协调解决的施工排放污染物、噪声等问题将会由权利受到侵害的业主采用向法院起诉建筑施工企业要求赔偿的办法来解决。目前此类案件已呈明显上升趋势。如据《长江日报》今年1月25日报道《武汉首例噪声污染案执结，居民维权两年获赔 》一文，据报道：2004年6月，在原江汉大学旧址上开发商品房项目施工期间，周边26户居民70人因不堪忍受施工噪声，将8家施工单位投诉至江岸区城管局执法大队信访处。江岸区环境监测站对施工现场进行噪声监测，结果显示：施工场地边界线外的夜间实测值均超过55分贝，施工场地内建筑施工工具搅拌机、切割机及敲打的昼间声源强度均超过70分贝。鉴于施工方未办理相关夜间施工手续，江岸区城管局对其中4家单位作出处罚决定。施工噪声造成不少居民出现头痛、头昏、失眠等症状，因不堪工地噪声污染，2004年11月，江大路一工地周边住户将该项目施工方告上法庭，以施工单位噪声污染损害赔偿为由，向江岸区法院提起诉讼。噪声污染案在全国十分罕见，直至2005年5月，法院才正式受理此案。经审理，法院驳回了李某等人的诉讼请求。宣判后，李某等人向市中级人民法院提起上诉。去年6月，市中院二审开庭。法院认为，8家施工单位的行为已构成建筑环境噪声污染，侵权事实成立，应对李某等人予以赔偿，遂终审撤销一审判决，判决由施工方负责赔偿130720元。    

    第三、因建筑施工挖掘土地、建造建筑物、铺设管线、设备安装、给排水、通行所产生的相邻关系。   

    《物权法》第91条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”，《物权法》第92条规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿”。建筑施工企业在施工过程中，不可避免会因建筑施工、挖掘土地、建造建筑物、铺设管线、设备安装、给排水、通行等而对相邻的不动产权利人造成某种损害并进而被推上法庭。如《中华地产网》曾经刊登了《建筑公司强行借通道，不理法院裁定书》一文。据报道：“海口银河广场在没有取得规划和施工许可证的情况下，竟然可以施工至第二层。2005年11月９日上午，泰日晖公司突然将“梦苑小区”围墙强行拆除，随后修建成一道大门，并将“梦苑小区”的公共通道作为其施工通道。“泰日晖公司的施工车辆从小区通行后，载重２０吨以上甚至达６０吨的工程车连路基和井盖都压坏了。”小区所在单位工行海南省分行多次派员与泰日晖公司交涉，要求其停止侵权行为，在交涉未果的情况下于去年11月向法院起诉。法院审查证据并派人至现场实地查看后做出《民事裁定书》，裁定泰日晖公司在接到裁定书之日起二日内封闭施工通道”。施工通道的封闭，势必造成施工的停止并引发损害赔偿诉讼。再如发生在我们江苏的“建设工程施工损害相邻建筑物及设备赔偿案”： 1994年6月20日，新华日报社向江苏省高院起诉，称：华夏公司在建设于本社相距20米的华荣大厦基础工程施工期间，大量抽排地下水，造成本社印刷厂地面下沉，厂方墙体多处开裂，印刷机基础移位，印刷机受到严重损伤，造成巨额经济损失。要求华夏公司赔偿其请国外专家调校修理印刷机的费用，修理所需零部件购置费，停机期间委托他人代印报纸的印刷费差价等各项损失共计1399万元。华夏公司称：原告的损失是华荣大厦基础工程施工单位造成的，应由施工单位赔偿。原告的起诉超过了一年时效，已经丧失胜诉权。请求驳回。江苏高院认为：华夏公司在建设华荣大厦时，未充分考虑相邻建筑物的安全，于施工期间大量抽排地下水，并与初期发现问题后又未能及时采取必要防护措施，使新华日报社地面发生沉降，损坏了厂房基础，该厂房及室内印刷机械受损，事实清楚，证据充分，可以认定。华夏公司违背处理相邻关系的原则，在建设房屋时给新华日报社造成巨大经济损失，应负全部责任。日报在法定期间内依法起诉，所举证据能证明其主张成立，依法应予支持”。笔者认为，本案中新华日报社未将施工单位列为被告有可能主要是考虑到施工单位的偿债能力，如果撇开偿债能力，施工单位是完全可以列为被告与建设单位共同承担赔偿责任的。    

    3、对策考量   

    从以上分析可看出《物权法》第七章“相邻关系”的若干规定将会对建筑施工企业产生许多影响并有可能引发赔偿诉讼。为了避免因相邻权引发的法律纠纷，建筑施工企业应注意《物权法》带来的影响，积极研究对策，以避免或减少法律风险：   

    （1）在《建设工程承包合同》或补充协议中就建筑施工可能引发的相邻权问题达成相关条款，以界定建设方与施工方的法律责任。   

    《物权法》第七章所规定的相邻关系主要是约束不动产的相邻各方主体所产生的相邻权关系，建筑施工企业并不是不动产的所有人或使用人，但建筑施工企业在建造房屋等不动产的过程中不可避免会对其他不动产的所有人或使用人产生影响。对此建筑施工企业有必要在与建设方签订合同或补充协议时明确因建造不动产而引发的相邻权问题由谁承担具体的法律责任，以及因相邻权纠纷而导致《建设工程施工承包合同》履行不能或履行违约等问题的解决方法。   

    （2）加强施工管理，避免因违规施工可能引发的相邻权纠纷。   

    为了避免因建筑施工引发不必要的相邻权纠纷，建筑施工企业应当坚持以预防为主，防止违规操作，并在施工前及施工中做好以下几个方面的工作：   

    第一、合理控制施工噪声，防止建筑施工噪声污染   

    施工噪声所引发的相邻权纠纷已屡见不鲜。施工企业对此要有足够重视。我国涉及噪声的法律法规有《环境噪声污染防治法》、《建筑施工场界噪声限值》和《城市区域环境噪声标准》。根据上述规定，建筑施工企业防止建筑施工噪声污染需注意三个法律问题：   

    a、事先申报制度   

    《环境噪声污染防治法》第29条规定：在城市市区范围内，建筑施工过程中使用的机械设备，可能产生环境噪声污染的，施工企业必须在工程开工15日前向县级以上环境行政主管部门申报。申报内容包括工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施。  

    b、禁止夜间施工制度   

    《环境噪声污染防治法》第30条规定：在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业。   

    c、环境噪声污染判断标准   

    《环境噪声污染防治法》第2条第2款规定：环境噪声污染是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。因此构成环境噪声污染的两个必要条件：一是超过国家规定的环境噪声排放标准排放噪声，二是排放的噪声干扰他人正常的生活、工作和学习。从国家现有的规定来看，建筑施工企业排放的环境噪声污染如果超过《建筑施工场界噪声限值》规定的噪声排放标准，环境行政主管部门将对其进行罚款处理，相邻的不动产所有人或使用人的也会因噪声污染而向法院提起民事赔偿诉讼。在建筑施工企业排放的噪声尚未超过噪声污染排放标准的情况下，虽然环境行政主管部门对建筑施工企业不能征收排污费，也不能罚款，但相邻的不动产所有人或使用人仍可依据《城市区域环境噪声标准》，要求建筑施工企业承担民事赔偿责任。   

    第二、现场垃圾、污染物的依程序清理   

    建筑施工企业处置建筑垃圾、工程渣土和泥浆应依程序向市容环境卫生管理部门申报并取得处置证。建筑施工企业不得在施工现场熔化沥青、油漆等产生有害烟尘和气体的物质。   

    第三、施工车辆通行、施工设备进出、铺设管线、挖掘地基等可能涉及相邻不动产人利益受损的情况要事先告知相邻不动产人。   

    建筑施工企业在铺设电线、电缆、上下水管、煤气管道时，要尽量减少对其他不动产所有人或使用人的不利影响。施工车辆通行、施工设备进出要事先与相邻不动产人联系，并制订预案以尽可能避免、减少对其他不动产所有人或使用人的财产损坏。
    参考文献：
    ① 戴勇坚《以房屋抵工程款 建筑商风险何在》 详见www.dyjlawyer.com/Shownews.asp?id=1247
    ②谢晓艳 李磊《施工企业咋样应对〈物权法〉草案》，详见2006年《施工企业管理》第9期