一、案件基本事实
上诉人（原审被告）：永州建委
被上诉人（原市原告）：陕建公司
1998年4月13日，永州建委与陕建一公司签订《潇湘厂工程建设合同书》，约定：陕建一公司（乙方）承包建设永州建委（甲方）发包的潇湘广场土石方工程，投资总概算约2000万元。工期自1998年5月1日至1999年1月底，若遇开山放炮，则按实际工作日顺延，工程造价根据实际工作量按1995年《湖南省市政工程单位估价表》和《永州市九八年市政公用基础设施工程决算取费标准》由市建委总工室及有关单位据实决算。乙方施工税金，由甲方代扣代交税务部门，乙方结算以收款收据为凭证。关于工程款的拨付，合同约定由甲方向乙方拨付启动资金80万元，其中3O万元在乙方机械设备进场后10日内给付，其余50万元在进场后50天内给付。开工后每月20日按乙方工程进度实际完成量以每立方米2.5元给付油料人工费，工程竣工验收合格后甲方在10个月内付清其余工程款，负责按银行同期贷款利率加计利息。若欠款时间超过6个月，甲方须按银行规定支付本息外，应付给乙方滞纳金直至欠款付清为止。关于违约责任，双方约定乙方不得转包工程，如因甲方原因造成工程停建、缓建，由甲方赔偿乙方有关经济损失，甲、乙双方不论哪一方违约则由违约方付给对方违约金即80万元.同日，双方当事人又签订《潇湘广场工程建设合同补充协议》，约定：工程开工之日，乙方必须有两台挖土机、一台推土机、八台翻斗车进场，甲方才支付启动资金，甲方若拖欠工程款，不再计取滞纳金，甲方给乙方计取16％的综合管理费，其中8%归乙方，另外8%归甲方所有。上述合同和补充协议签订后，陕建一公司即按约组织机械进场，于1998年5月11日正式开工。为加快施工进度，永州建委对此未表示异议。
在陕建一公司施工过程中，因永州建委未能及时解决倒土场地以及村民阻工等原因，工程多次被迫停工，又因工程中遇大量石方需要开山放炮，工期顺延至1999年7月31日时，永州建委根据城市规划的调整，决定停建该项工程，并向陕建一公司下达了停工通知。同年9月10日开始对工程进行验收决算，9月21日永州建委材集陕建一公司与永州市财政局，规划设计院等有关单位召开潇湘广场工程骏收决算会议并形成会议纪要，双方同意以1998年12月20日为界，以前完成的土石方单价仍按原合同执行，在此以后则按土方每立方米12元、石方每立方米25元执行，双方确认了陕建公司完成总工程，并对1998年12月20日以前和以后所完成的土方量、石方量分别予以确认。会议将竣工验收合格日期定为1999年8月15日。关于停工、停滞损失费，确定永州建委向陕建公司补偿报失费总额为1877,4元。
潇湘广场土石方工程各施工单位的决算经永州建委报请永州市永信达有限责任会计师事务所审核，该所核定陕建一公司所承建的潇湘广场土石方工程造价为23343245.28元。根据补充协议“甲方给乙方计取16％的综合管理费，其中8％归乙方，另外8％归甲方”的规定，在财务结算时，应于抵付8％的管理费，其中陕建一公司1471533.63元。
永州建委给付潇湘广场土石方工程款情况是：在陕建一公司开工后50内未按约给付启动资金80万元，从工程开工至今给付15775895.6元，此款含在施工期间建设方以事业性收费和服务费名义从陕建一公司返回的53万元，剔除此项，陕建一公司实收工程款15245895,6元。
另查明：陕建一公司系陕建公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，未领取营业执照，陕建一公司与永州建委签订合同时向永州建委出共了陕建公司授权史育汉代表公司全权负责联系工程项目任务及招标投标有关事宜的法人委托书。双方当事人在诉讼中对此事实均予以承认，但永州建委认为，史育汉没有以被代理人陕建公司的名义签订合同，而是以不存在的陕建一公司的名义承揽工程，因此陕建公司与永州建委的潇湘广场工程毫无关系，陕建公司不能作为本案的当事人。陕建公司认为，承揽潇湘广场工程是永州市领导1998年初对陕建公司实地考察后主动招商的结果，合同虽然是以陕建一公司的名义签订，但陕建公司出具了法人委托书，行为的后果由陕建公司承担，陕建公司是本案合法的当事人。
2000年9月，陕建公司和肖放时作为共同原告，以永州建委拖欠巨额工程款为由，向湖南省高级人民法院起诉，请求判令永州建委支付工程款及利息，支付违约金，赔偿停工损失，给付远程施工费、管理费、分摊爆破震坏民房赔偿费、马路清扫冲洗费、公共便道开辟费、决算审计费等，并由永州建委继续履行合同，将潇湘广场余下的石方工程约40万方交由陕建公司和肖放时继续施工。一审法院受理两原告起诉后，查明陕建公司与肖放时实为两个独立原告分别提出的独立诉讼请求，遂决定分别立案处理。
二、一审法院认定与判决
一审法院经审理认为：陕建公司委托其下属的一分公司与永州建委就永州市潇湘广场土石方工程所签订的施工合同及补充协议，双方意思表示真实一致，不违反法律强制性规定，系有效合同，该工程应被告要求停工后，双方就停工损失及土石方结算单价调整问题召开结算会议并达成一致意见，双方均应遵循诚实信用原则予以履行。陕建一公司将部分工程分包，永州建委在施工中未提异议，该分包行为不违反国家建筑法的规定。永州建委未按约给付陕建公司工程款负有过错责任，其应支付所欠的工程款，并支付违约金。永州建委关于合同无效的答辩理由不能成立。陕建公司承接永州建委的建设工程，已按约履行了相应的义务，其要求永州建委给付工程款并承担拖欠工程款的相应过错责任的主张应予支持。但其请求同时支付欠款利息和违约金的赔偿数额过高，亦不符合法律的规定，只采纳其中一项赔偿请求。工程造价的数额，永州建委委托有关审计机构核定的数据，已经双方当事人认可，予以采信。陕建公司要求永州建委给付垫资利息，违反了建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的规定，不予支持。支付欠款滞纳金及给付远程施工费、赔偿机械停滞台班费及管理费以及分摊爆破雇坏民房赔偿费、马路清扫冲洗费、公共便道开辟费、决算审计费等公共费用的主张，因无合同约定和其他相关签证证实，不予支持。鉴于潇湘广场工程已按城市规划的调整而停建，故陕建公司要求永州建委将广场剩余土石方工程交其继续施工的主张亦不能支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条的规定，判决：一、由永州建委给付陕建公司潇湘广场土石方广场欠款6625816.05元，并支付违约金80万元；二、驳回陕建公司的其他诉讼请求.上述款项限本判决生效之日起15日内履行完毕。案件受理费、诉讼保全费，共计175813元，由永州建委负担140650元，由陕建公司负担35163元。
三、最高人民法院认定与判决
永州建委对一审判决不服，向最高人民法院上诉。
最高人民法院认为：一审法院对陕建公司和肖放时共同诉讼永州建委的案件立案后合并审理、分别判决，并不违反《民事诉讼法》的规定，永州建委上诉认为一审法院违反级别管辖的规定，本案应由永州市中级人民法院审理，理由不成立。本案一审过程中，永州建委在庭审辩论结束前，并没有提出陕建公司违法转包的证据并要求再次开庭质证，因此一审判决不存在程序违法的情况，永州建委的上诉主张缺乏证据，不子支持。陕建一公司是陕建公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，双方当事人签订合同时，陕建公司向永州建委出具了授权陕建一公司负责人史育汉代表公司全权负责联系工程项目任务及招标投标有关事宜的法人委托书，陕建公司具有工业与民用建筑二级资质，承揽的潇湘广场市政基础工程主要是土石方的爆破、挖运、场地平整工作，并不需要特殊的市政工程的施工资质，因此，一审法院认为陕建公司委托其下属的一公司与永州建委就永州市潇湘广场土石方工程所签订的施工合同及补充协议，双方意思表示真实一致，不违反法律强制性规定，系有效合同，是正确的；本院二审过程中，证人尚继红等人陈述的内容不能证明陕建公司是违法转包和分包工程，上诉人永州建委主张陕建公司违法转包和分包工程，导致双方的工程施工合同无效，与事实不符，缺乏依据，上诉主张不成立。关于工程款的数额和工程单位价格是否显失公平的问题，该工程应永州建委的要求停下后，双方就停工损失及土石方结算单价调整问题召开结算会议并达成了一致意见，并且工程造价的数额，系永州建委委托有关审计机构核定，已经双方当事人认可，足以采信。永州建委已付陕建公司工程款的数额15775895.6万元，系双方当事人2001年3月8日在一审法院开庭时当庭达成的对账记录，永州建委反悔没有依据。永州建委称应当扣除劳保基金、税金等折抵工程款，因双方当事人已在施工合同中约定由永州建委交纳后以收款收据为凭证据实计算，而永州建委并未实际交纳该款，上诉主张不成立。上诉人永州建委主张该工程单位造价显失公平，证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，最高人民法院于2001年12月31日，以（2001）民一终字第101号民事判决判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人永州建委负担。
（摘自《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年11月第1版，黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著）
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