被上诉人（原审原告）：南京市XX安装工程有限公司（以下简你凯盛公司）

 

    2001年3月8日,南京市XX综合开发总公司作为建设方与南京公司签订《建设工程施工合同》，约定XX区综合楼项目工程由南京公司承建，2001年6月20日，凯盛公司与南京公司签订《建设工程施工合同》，约定南京公司将XX区综合楼项目工程交由凯盛公司承包施工，凯盛公司执行南京公司与建设单位签订的大合同中约定的所有土建、普通水电等施工内容。审定后的造价属于凯盛公司工程范围内的扣除约定应交的费用，剩余部分归凯盛公司。凯盛公司接受大合同约定的按工程款造价的12.84％让利条件及垫资工程总价40％的条件；南京公司向凯盛公司收取工程结算总价（含合同内附属工程）2％的管理费；工程上交的税金及向建管部门上交的费用，由南京公司代收代交；不得扣除凯盛公司所交的劳动保险费。

 

    该工程于2001年3月1日开工，同年10月停工。凯盛公司退场前已完成七层以下主体结构及八层混凝土框架。施工期间，南京公司已支付凯盛公月工程款及材料款5,200,906元。诉讼前，双方未对凯盛公司已宪成的工程款进行决算。

 

    2002年2月，凯盛公司起诉，要求南京公司支付尚欠的工程款及逾期付款违约金。因双方对工程款数额争议较大，经凯盛公司申请，一审法院委托XX会计师事务所对已完工程造价进行了鉴定，鉴定造价为16,239,575.12元。上述鉴定结论未计算合同约定的配合费、工程让利、总包单位管理费，也未扣除施工用水电费及总包单位供应的材料费等。

 

    一审法院官理后认为：

 

    一、南京公司作为XX区综合楼建设工程项目的施工单位，将其承包的建设工程全部转包给凯盛公司施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故双方签订建设施工程施工合同及补充协议，依法应当认定为无效。合同无效后，南京公司应对凯盛公司实际施工完成的工程量给予折价补偿。双方当事人争议的工程造价应以该鉴定结论为准。扣除南京公司已付工程款、材料款、水电费等，南京公司实际尚欠凯盛公司工程款4，341，302.8元。因双方签订的合同无效，故其主张没有法律依据，本院不予采纳。

 

    二、南京公司主张按合同约定应扣除其代收代交的现金及管理费用等，因双方签订的合同无效，南京公司不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务，且南京公司不能举证证明其已实际垫付工程税金、安全监督费及有关管理规费的实际数额，故其主张法院不予采纳，上述费用应由凯盛公司自行向有关行业主管部门交纳，并依法出其所收工程款项的发票。

 

    凯盛公司要求南京公司支付尚欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。凯盛公司要求南京公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有法律依据，法院不子支持，但在双方签订的合同被确认无效后，南京公司应赔偿凯盛公司所欠工程款的利息。

 

    一审法院判决：

   

    一、凯盛公司与南京公司签订的建设工程施工合同及补充协议无效；

    二、南京公司于木判决生效之日起10日内，一次性给付凯盛公司工程折价补偿款及利息。

 

    南京公司不服上述判决，上诉认为：

 

    一、虽然上诉人与被上诉人之间约定的转包内容无效，但双方约定的工程造价取费率或让利内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，应作为工程造价结算的依据。上诉人直接损失2,085,161.45元，因此，原审法院的判决显失公平。

 

    二、上诉人已依法交纳的工程税金和各种规费，应在工程欠款中合理扣除。

 

    被上诉人凯盛公司答辩认为应维持原判。

 

    二审法院审理后认为：

 

    一、上诉人将依法中标的建设工程项目，全部转包给被上诉人施工，违反了法律的禁止性规定，一审法院认定双方当事人签订的建设工程施工合同无效，是正确的。双方当事人在合同中约定的按工程造价87.16％收费的结算条款及收取2％的管理费条款，因合同无效而不具有法律约束力，上诉人要求按上述条款结算工程款，无合同和法律依据。合同无效后，承包人即被上诉人收取的工程费，应当根据其已完成的工程量按本年度国家取费标准据实结算。原审法院根据当事人的申请清，委托有质资的鉴定部门，依据当时的国家建设工程定额标准，对被上诉人完成的工程量进行了鉴定。该鉴定结论经庭审质证，双方当事人未提供足以推翻上述结论的相关证据，故本院对该鉴定结论予以采信。

 

    关于因合同无效而造成的损失问题。二审法院认为，无效合同中的损失赔偿，是指返还财产或折价补偿以外的，且与无效合同有因果关系的各种实际已发生的损失，而上诉人同意按合同价款的87.16％与该工程的建设工结算工程款，是对自己权利的处分，而不是自己的损失，且与本案无效合同没有因果关系。被上诉人得到的工程费，是根据国家对建设工程的定额取费标准，据实结算后得到的折价补偿，故并未因无效合同而获利，且双方约定的按合同价款的87.16％取费，是针对合同价款5000余万元而言的，而被上诉人完成的工程量只有1600余万元且又是主体结构，故上诉人认为被上诉人因合同无效而获利200余万元，无事实依据。

 

    二、按照江苏省建筑行业的有关规定，建设工程的税金和各种管理规费应当由总承包人交纳。二审庭审中，上诉人提供了其已实际交纳的该工程税金和各种管理规费等相关证据，故上诉人要求在与被上诉人结算工程款时，扣除这部分费用诉讼请求，应当予以支持。

 

    二审法院最终判决如下：

 

    一、维持一审民事判决的第一项和第三项；

    二、变更一审民事判决的第二项为南京公司于本判生效之日起10一次性给付凯盛公司工程折价补偿款3,035,787.97元及利息。

 

 

    本案件中南京公司作为XX区综合楼建设工程项目的施工单位，将其承包的建设工程全部转包给凯盛公司施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故双方签订的建设工程施工合同及补充协议，依法应当认定为无效。合同无效并没有什么争议，本案的争议在工程价款，在一审中，法院认为天宏事务所具有工程造价咨询甲级资质，其出具的鉴定结论具有法律效力，双方当事人争议的工程造价应以该签定结论为准。而在二审中建厂南京公司不服上述判决，上诉认为虽然上诉人与被上诉人之间约定的转包内容无效，但双方约定的工程造价取费率或让利内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，应作为工程造价结算的依据。二审法院却认为，双方当事人在合同中约定的按工程造价87.16％取费的结算条款及收取2％的管理费条款，因合同无效而不具有法律约束力，上诉人要求按上述条款结算工程款，无合同和法律依据。合同无效后，承包人即被上诉人收取的工程费，应当根据其已完成的工程量按本年度国家取费标准据实结算。原审法院根据当事人的申请，委托有质资的鉴定部门，依据当时的国家建设工程定额标准，对被上诉人已完成的工程量进行了鉴定，确认被上诉人完成的工程量为16.239.575.12元。一二审法院对该鉴定结论予以采信。由此可见：在司法实践中，对无效建筑合同如何适用财产返还，存在争议的确很大，除部分省份的法院以外，以往的司法实践往往会采取与本司法解释完全不同的做法。这个案例给我们带来深深的思考，合同无效以后，非法转包的建筑商实际得到的工程价款要比合同有效多170万元左右，这样是不是带来一个很严重的问题，鼓励合同无效，所以最高人民法院对这样一个敏感的、实际的问题，必须适时做出一个符合立法本意和中国国情的司法解释。

 

    （摘自《<建筑工程施工合同司法解释>操作指南——建筑商之孙子兵法》，法律出版社，2005年1月第1版，林镥海著）