不需招标的建设工程项目未招标并不导致合同无效_

1997年6月1日，宝源公司与金海马公司签订《装饰工程施工合同》，约定：由金海马公司以包工包料的方式承包宝源餐饮娱乐城的室内装饰工程以及锅炉、餐桌餐椅、音响设备、客房家具、健身器材等设备的采购，1997年6月10日开工，同年11月底交工，宝源公司在开工50日内按进度付款。合同签订后，金海马公司按时进入现场施工，并开始为宝源公司订购设备。1997年10月17日，宝源公司支付工程350万元，11月支付50万元，12月6日支付10万元，共计410万元，金海马公司在施工中于1997年10月28日向外地电汇资金200万元，宝源公司得知后对金海马公司装饰该工程失去信任，未再支付工程款，导致工程于1997年底停工。1998年4月宝源公司向甘肃省高级人民法院起诉，请求解除双方签订的装饰工程施工合同，对已装修工程进行鉴定，由金海马公司承担违约责任，偿付违约金39万元，并承担诉讼费用。金海马公司提起反诉，请求判令宝源公司赔偿违约造成的经济损失120.4万元，承担全部诉讼费用。

一审法院再审认为：本案装饰工程系国有企业投资的工程，根据《甘肃省建筑市场管理条例》、建设部“建筑装饰装修管理规定》，该工程应公开招标。宝源公司未公开招标，违反了上述规定，应确认合同无效。根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值计算标准，本案代购设备所涉及的锅炉、电器、家具等不应计入建筑业产值中，装饰工程与设备款应分别计算，金海马公司是以包工包料方式承包工程，宝源公司支付工程款后，资金所有权已合法转移，且金海马公司完成的工作量及订购设备付款已超出宝源公司付款额，不存在抽逃资金的事实，宝源公司未按规定公开招标，导致合同无效，应承担主要责任。金海马公司未通过正当方式承揽工程，也应承担相应责任。金海马公司根据合同约定，并经宝源公司参与，为宝源公司代购了多种设备物品，因合同无效，导致金海马公司与第三方签订的购销合同不能履行，宝源公司应赔偿金海马公司因此所受的损失。金海马公司为宝源公司代购设备，为此而支付的银行利息及订购设备不能履行向第三方支付的违约金等，应作为无效合同的实际损失，由宝源公司承担主要赔偿责任。金海马公司申请再审的由成立，应予支持。原判确认合同无效是正确的，但对金海马公司的损失没有于以赔偿，不符合《中华人民共和国经济合同法》第十六条过错方应赔偿对方损失的规定和民法保护当事人合法权益的原则精神，判处不当，应予纠正。金海马公司为宝源公司制作霓虹灯之事，金海马公司未能提供该项目经宝源公司同意的直接证据，不予认定，制作费用395949.19元及其他损失，由金海马公司自行承担。据此判决：一、撤销甘肃省高级人民法院（1998）第15号民事判决；二、宝源公司向金海马公司支付工程款3900392元，支付设计费、消防配套费等166944元，已到现场尚未安装的设备由宝源公司接收，宝源公司向金海马公司支付货款268753元，承担利息87919元；三、未到施工现场的货物，宝源公司与金海马公司不再展行，因此给金海马公司造成的经济损失309361元由宝源公司向金海马公司赔偿70%；金海马公司自行承担30%。宝源公司已付款410万元，与上述款项相抵，宝源公司向金海马公司付款540560.70元.上述款项应于本判决生效之日起10日内付清。一审、再审案件受理费、反诉费、审计费、鉴定费等共计174762元，由宝源公司负担70%；金海马公司负担30%。

金海马公司和宝源公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。金海马公司上诉称：（一）原审判决对金海马公司为宝源公司订购设备的货款以没有到货为由，不作认定不当，该部分货物均是定做的专用物品，制作厂家己经完成制作任务，不可能退货，有的厂家已向法院申请了支付令，故应予改判。（二）金海马公司为宝源公司订做霓虹灯一项，金海马公司在一审中已详述了事实经过，并提供了宝源公司驻工地代表续俊枫签字认可的是施工图，以及给霓虹灯厂家的付款凭据，原审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所出具书面证据证明“审计是以霓虹灯施工图为依据做的评估报告”，但一审法院的法官遗漏了霓虹灯施工图，未对此项予以判决，是不当的。（三）原审判决认定合同无效，不符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条的精神，系适用法律不当，应子以改判。请求判决本案合同为有效合同，宝源公司违约，支付拖欠的工程设备款，逾期付款违约金，赔偿损失，并承担全部诉讼费用。

宝源公司上诉称：（一）原审法院的再审程序违反法律规定，在上诉期内接受申诉，再审过程中未向宝源公司送达鉴定结论，对宝源公司的异议和重新鉴定请求不予理睬，定案依据未经质证。（二）金海马公司认可了1997年7月14日《协议书》上合同章的真实性，即表明该协议书具有法律约束力，合同的落款日期和盖章日期不一致是常有现象，一审法院以落款和盖章日期不一致否定协议书的真实性，属于偏担金海马公司。（三）再审判决认定根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值标准，装饰工程与设备应分别计算，金海马公司不属于超资质承揽工程，并未列举相应的法律法规依据，不能令人信服。（四）再审判决认定的已到货未安装设备268735元与事实不符，实际上该设备并未进入施工现场，双方事后也未移交。（五）再审判决对金海马公司未经宝源公司同意而与第三人签订的购销合同一概认定，判决宝源公司承担利息和违约金，赔偿金海马公司的损失缺乏证据，没有道理。（六）本案纠纷是由于金海马公司隐瞒资质等级、违反协议单方购买设备，抽逃工程款导致停工而引起的，主要过错应在金海马公司，原审到决由宝源公司承担70%的过错责任有失公平。请求撤销第32号民事判决，维持第15号民事判决。在二审开庭审理过程中，宝源公司申请对双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》重新进行司法鉴定，并于庭后递交了书面的《鉴定结论复议申请书》。

最高人民法院认为：本案的施工项目的发包单位宝源公司是中外合资企业，建设项目不属于国有企业的大中型建设工程项目，本案合同虽然是在《中华人民共和国合同法》生效实施之前签订的，但未违反法律和国务院颁布的行政法规，根据《中华人民共和国合同法，和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条的精神，原审判决认定本案合同必须经过公开招标才能有效，既不符合实际情况，也没有法律法规的依据。鉴于本案所涉工程已停工多年，继续履行已无可能，装修合同应终止履行。双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》，经司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定，确认该协议书的印章不是在署期“1997年7月14日”盖印形成，而是1998年3月10日以后盖印，故该协议书应当在双方盖印之后才能发生法律效力，因双方的装修合同已经于1997年底中止履行，在此之前金海马公司为履行双方装修合同而实施的民事行为主观上并无过错，应由宝源公司承担不能履行的责任。宝源公司在二审中提出再审鉴定的程序不合法，但是原审鉴定结论在再审开庭时已经向双方当事人出示，宝源公司没有举证反驳一审鉴定的错误，故其请求重新鉴定的理由不成立。本案经审计，金海马公司已完成工程的造价、支出设计费、消防设计费、订购设备付款，宝源公司实际付款410万元，按照合同约定，宝源公司的付款与金海马公司的施工进度是协调一致的，宝源公司指责金海马公司抽逃工程资金，缺乏事实依据，其停止付款，造成工程停工，应负违约责任。本案一审审计确认的已完工程款及其中包括已安装的设备款，金海马公司订购设备的合同价款，已付款1089980元，双方均没有异议。双方争议的霓虹灯设计安装项目，根据一审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所蒋维燕和霓虹灯制作商兰州甬港霓虹装饰工程有限公司的江志华等提供的证明，可以确认金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应子以认定。综上，金海马公司为履行装修合同而支出的款项为4745253元，该款项减去宝源公司已付款等于645253元，即是宝源公司应支付的工程欠款数额，该款应自1998年7月20日金海马公司提起反诉时开始计算利息。金海马公司为履行装修合同，另有订购设备的未付货款，因双方当事人的装修合同已终止履行，势必造成金海马公司向订货厂家退货，按照《工矿产品购销合同条例》的规定，其应当承担30%的违约金，即295693.56元，并已经过法律程序的确认，故该款应由宝源公司作为损失赔偿给金海马公司。金海马公司反诉主张的其他损失，因没有提供相应的证据，不应支持。宝源公司上诉主张原审法院在上诉期内接受金海马公司的申诉，再审中未对鉴定结论进行质证，证据不足，不予支持。金海马公司不属于超资质承揽工程是恰当的，宝源公司的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，最高人民法院予2001年2月20日．以（2000）民终字第95号民事荆决判决如下：