关于控方指控贪污罪的第3笔。河池市中级人民法院认为：河池市路桥公司名为集体实为河池市交通局职工集资的企业。覃小薇保管的卡号中所存的工程款为河池市路桥公司承包的具体由十六、十七标段施工的水毁工程款，所有权人应是河池市路桥公司，被告人是河池市路桥公司的负责人，其取出部分款项用于公司开支或他用，在河池市路桥公司未主张权利的情况下，不能认定被告人构成贪污。因此，公诉机关指控被告人的第3笔贪污罪事实不清，证据不足。

　　综上，河池市中级人民法院认为，公诉机关指控被告人李云天犯贪污罪事实不清，证据不足，不予认定。被告人及其辩护人辩称被告人李云天不构成贪污罪的辩护意见成立，予以采信。

　　对于检察指控的受贿部分，河池市中级人民法院仅认定一笔，即被告人李云天受贿包工头一万元。

　　河池市中级人民法院在对本案的贪污部分作出指控事实不清，证据不足的认定后，依据《中华人民共和国》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，仅就受贿罪部分判决被告人李云天有期徒刑一年，缓刑二年。

　　三、法律分析

　　贪污罪的构成要件主要包括：1.本罪侵犯的客体是复杂客体，即同时侵犯了国家工作人员公务的廉洁性和公共财产所有权。2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。3.本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。 4.本罪的主观方面必须是出于故意，并且具有非法占有公共财物的犯罪目的。如果被告人的行为合乎上述贪污罪的构成要件，控方指控的贪污罪即可成立。本案被告人李云天客观方面是否存在利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为将是认定被告人构成贪污罪的关键。

　　根据我国刑事诉讼法的有关规定，人民检察院是国家的法律监督机关， 代表国家行使检察权。在公诉案件的诉讼程序中，检察权的一项重要内容就是对犯罪提起控诉。即要求人民检察院在对被告人提起公诉时承担提供证明被告人有罪的证据，也就意味着检察院承担着举证责任。同时，根据“无罪推定”规则，在法院判定为有罪前，被告人应被推定为无罪。因此，公诉机关应承担证明被告人有罪的责任。 如果检察机关所指控的事实缺乏证据，那么被告人就可认定无罪。

　　本案中，检察院指控被告人李云天犯贪污罪事实，所提供的证据是否确实充分？如果所指控的证据不充分，人民法院可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，作出控方指控被告人犯罪事实不清，证据不足，控方所指控的罪名不能成立的判决。检察机关在本案向法庭提供的证据体系中，最为核心的一份证据即为同案人覃小薇的证词。覃小薇向检察机关供称：是被告人李云天指使其在制作中期支付报表时虚列工程量、加大工程单价向上报批套取工程款，最终达到侵吞水毁工程款的目的。而覃小薇的供词是否有相应的证据辅助证明其的真实性将是关键。而在本案中，检察机关始终未能向法院提供对实际施工的水毁工程进行工程量的鉴定，同时也没有向法庭提供工程量的原始收方数来加强证明覃小薇供词的真实性。如果覃小薇的供词不具有唯一性和排他性，控方对被告人的指控在证据上就存有瑕疵。控方的指控将因证据不足而难于成立。

　　此外，贪污的款项是否具有公款的性质也将影响贪污罪的成立。在控方对贪污罪部分的第3笔指控中，被告人所占有使用的款项是河池市路桥公司承包的具体由十六、十七标段施工的水毁工程款，所有权人应是河池市路桥公司。而河池市路桥公司属于集体企业，被告人被告人是作为该公司的负责人，其取出部分款项用于公司开支或他用将难于界定为贪污。