设立股权质押若干问题研究

　　一、股权质押的标的范围

　　（一）有限责任公司的出资份额

　　有限责任公司股东的出资证明书又称股单。我国《担保法》规定“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份记载于股东名册之日起生效。”但是，有限责任公司毕竟不同于股份有限公司，股单不属于流通证券，不像股票那样具有流通性和自由转让性。依照我国《公司法》第35条的规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”因此，从我国现有的法律规定我们可以得出：股单虽可质押，但应受限制，这种限制主要表现为两个方面：一是有限责任公司的股东不得以向本公司的出资为自己对本公司的债务提供质押？公司能否接受本公司的股东以其拥有的本公司的股权出质，对此，有些国家的法律规定在满足一定条件时是允许的。如日本《商法》第210条、德国《有责任公司法》第33条。

　　但我国法律绝对禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。如我国《公司法》第149条规定，“公司不得接受本公司的股票作为的标的”。《关于外商投资企业股权变更的若干规定》第6条规定，“投资者不得将其股权质押给本企业”。二是有限责任公司的股东以其出资向该公司股东以外的债权人设质时，必须经全体股东过半数同意。但有限责任公司内部，股东以其出资向其他股东质押的，则不受限制。但是，股权出质毕竟不同于股权转让，适用公司股权转让的规定出现了这样一个问题：“如果有股东不同意向非股东出质，那么应如何处理呢？” 有学说认为，如果过半数的股东不同意，不同意出质的股东应当购买该出质股权；若不购买则视为同意出质。阎天怀：《论股权质押》，载《中国法学》1998年第1期，第69页。

　　但是，此观点存在实务上的操作问题，若不同意出质的股东不愿意购买出质股权而被视为同意出质时，对于设质人和出质人均皆大欢喜；但若其愿意购买出质股权时，对设质人而言，设质股东会失去股权，这与其仅以股权来担保债务的初衷不符，也是不公平的；对人而言，他将不得不另寻其他担保。

　　如此一来，股权凭证的融资作用也就不能充分发挥。在这一问题上，日本和台湾采取自由设质的做法，日本新《有限公司法》规定有限责任公司股权的设定本身得以当事人自由意思进行；日本《有限公司法》第23条第2项及第1 台湾公司法也规定，有限公司股东向股东之外第三人出质时，不必征得其他全体过半数的同意。律师认为，为与《担保法》的原则性规定相对应，《公司法》应增加有关股权设质的具体规定，其内容对有限责任公司的股权设质应采取自由设质的做法，不必征得全体股东过半数同意。但在质权实现时可适用现行《公司法》有关股份转让的规定，即当设质的股权被拍卖、变卖前，其他股东有优先购买权。

　　除此之外，为了平衡其他股东的利益，我国应借鉴台湾地区《公司法》的规定，赋予其股东“指定受让人”的权利，即其他股东在获得转让股权通知后，不行使优先权的，应该限其在一定时间内指定受让人，只有逾期不指定的，质权人才可依法定程序，将股权转让于股东外之第三人。台湾《公司法》第114条第4款。另外，也可以由《公司法》授权股东在章程中自由选择是否对公司股权质押作限制。　（二）合伙企业合伙人的出资份额

　　合伙企业的合伙人出资是否可以出质？合伙有强烈的人合性质，合伙人之间人身依赖关系是合伙存在的基础，合伙人间承担无限连带清偿责任。史尚宽先生认为合伙的出资与合伙人地位紧密结合，与其合伙人地位不可分离，不适于作为质权标的。但律师认为，依照《合伙企业法》，合伙人可以在内部转让出资，在其他合伙人一致同意的条件下可以向合伙人以外的第三人转让出资。合伙人的出资具有财产性和可转让性，当然可以成为质押的标的。且该法第24条“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，需经其他合伙人的一致同意”可知，我国认可了在合伙人一致同意条件下的合伙企业财产份额的质押。合伙企业的财产份额，我们可以理解为广义上的“股份”。在我国台湾法上，股份一词不仅包括公司股份还包括合伙股份。郑玉波：《民法物权》，三民书局1989年2月修订13版，第325页。就合伙企业与公司本质而言，都是一种营利经济组织，都具有鲜明的团体性。合伙企业作为经营团体，可以开立银行帐户，可以作为独立的诉讼当事人；并且对其财产有相对独立的财产权。因而使合伙人对合伙企业的权益有社员权的性质，除了财产权还包括对合伙事务的决定权等非财产权。所以合伙人对合伙的财产份额形成的权利不是单纯的自然人所有权，而是对合伙企业的财产份额权，亦可称为“股权”。故而合伙企业财产份额的质押是股权质押，是权利质押的一种。