【案情与审判】

 

    原告（上诉人）：赵涛

    被告（被上诉人）：姜照柏

    被告（被上诉人）：上海鹏欣（集团）有限公阔（以下简称鹏欣公司）被告（被上诉人）：高汉中

 

    原告诉称：2002年4月16日，MPI公司董事长被告高汉中及股东被告姜照柏与原告签订了《增资认股合同》。约定由原告向MPI公司投资400万美元的等值人民币3304万元；MPI公司承诺在收到该款项后两个月内完成以原告名义的增资，使原告成为其新股东，并委任原告为公司董事，享有并行使股东、董事职权。被告鹏欣公司为该合同提供了连带责任担保。被告姜照柏、高汉中承诺负有协助实现原告上述权利的义务，并向原告提供MPI公司的技术资料。合同签订后，原告分别于2002年4月6日、18日、27日分三笔将400万美元等值人民币共计3304万元汇入被告姜照柏、高汉中指定的上海龙林通信技术有限公司（下称龙林公司）的账户，用以认购MPI公司11428571 股股份，龙林公司于同年5月10日确认全部款项已到账。原告收到了由被告高汉中单独签署的MPI公司股权证书。原告认为，其已按照《增资认股合同》约定履行了义务，但三被告没有在合同约定的期限内履行其义务，至今为止没有按《增资认股合同》的规定使原告得以行使股东及董事的权利，故诉请判令三被告返还人民币3304万元，支付按中国人民银行同期贷款利率计算的利息及每日万分之四利率的罚息（自2002年7月11日计算至判决之日）。

 

    被告姜照柏辩称：其已履行合同项下义务，原告已成为MPI公司的股东和董事。原告对其是否己成为MPI公司股东有异议，应通过合法途径向MPI公司交涉。被告姜照柏和原告一样同是MPI公司的股东，并未享有特权。原告所称的行使股东权利与成为股东是不同概念。故原告要求返还购股款及支付利息、罚息没有法律依据和合同依据。

 

    被告鹏欣公司辩称：其不应该承担连带还款责任。

 

    被告高汉中同意被告姜照柏的答辩意见。

 

    上海市第一中级人民法院经公开审理查明：被告姜照柏、高汉中作为MPI公司股东，分别持有MPI公司257736981股和113410760股股权.

 

    2002年4月16日,原告与被告姜照柏、高汉中及被告鹏欣公司签订一份合同，约定：在MPI公司原有股本的基础上，以每股0.35美元的价格向原告增发价值400万美元的新殷，计11428571股；原告在合同签订之口起3个工作日内将400万美元等值人民币的5O%汇入被告姜照柏、高汉中共同指定的银行帐户，余款在合同签订之日起15个工作日内再汇入该帐户；被告姜照柏、高汉中应在确认收到原告增资款之日起2个月内，完成以原告名义对MPI公司的增资，确保原告合法地成为MPI公司的新股东，享有相应股东权利，同时合法地成为MPI公司的董事，享有相应董事职权；合同另外约定，原告实现上述目的以被告姜照柏、高汉中共同提供的MPI公司董事会决议、股东会决议、依法修改后的公司章程等文件为准。合同最后对违约及救济方式作了约定，如果被告姜照柏、高汉中未能如约履行合同项下义务，构成违约，原告有权选择要求三名被告或其中任何一方退还已汇出的款项，并按照中国人民银行规定的逾期贷款利率向原告支付该款项的相应利息，同时向原告支付相当于已汇款项一倍的违约金，或者分别受让被告姜照柏、高汉中在MPI公司中的11428571股的股权。被告鹏欣公司在合同中承诺，在合同签订之时起无抗辩地承担被告姜照柏、高汉中如约履行合同项下的义务之担保义务合同约定关于合同的订立、效力、解释和争议解决均适用中华人民共和国法津。

 

    合同签订当日，被告姜照柏、高汉中即确认龙林公司账号为原告划入投资款项的账号，汇率按1︰8.26计算。

 

    2002年4月23日，龙林公司书面确认收到原告投资款人民币1652万元，被告高汉中作为龙林公司总经理在确认书上签字。同年5月10日，龙林公司与被告高汉中再次确认总计收到原告投资款人民币3304万元。同年5月21日，德勒华永会计师事务所作为龙林公司的受托查帐会计师，向原告发的要求确认原告投资MPI公司而汇款人民币3304万元到龙林公司的事实，原告签字认可。

 

    2002年4月9日．原告获得MPI公司股权证明一份，内容为：证明原告是MPI公司资本股份11428571股的完全付款和非征税股份的所有人，可由其持有人本人或正式授权的代理人通过提示经适当背书的本证明在本公司的账册上进行转让；MPI公司令经该公司正式授权的官员在证明上签名并加盖公司印章，以资证明。被告高汉中在“总裁”处签名，上面加盖有MPI公司印章，股权证明背面是空白的背书转让格式条款。

 

    2002年4月18日．MPl公司总裁高汉中应己发行股票的多数股东要求，召集召开了公司特别股东会议电话会议，通过了向原告发行11428571股公司普通股，总价400万美元的提案，并于2002年4月20日在会议决议上签字。

 

    2002年5月22日，MPI公司又按上述程序召开特别股东会议电话会议，决议修改公司章程，将公司董事人数修改为6人，并且董事可以不是马里兰州居民（被古高汉中为美国马里兰州居民）或本公司股东。5月23日，公司又召开特别股东会议，决定选举原告为公司董事会成员。被告高汉中于5月23日在上述两次会议的决议上签字。

 

    2005年2月25日，MPI公司秘书田某（占有公司股份9.76%）和公司另一位股东潘某（占有公司股份5.20%）均书面证实：两人曾收到上述二次特别股东会议的召开通知，并通过电话参加了会议，同意会议决议。

 

    上海市第一中级人民法院另查明：

 

    1.MPI公司系根据《美国特拉华州普通公司法》于2000年6月成立于美国特拉华州的一家股份有限公司，成立之初名为DRACOM股份有限公司，法定股本总数10000000股普通股，每股面值0.01美分。MPI公司主要业务在中国上海市。2001年MPI公司召开董事会议，决定公司更为现名，同时决定将公司法定股本总数增至lO亿股，股票面值降至0.0001美分。该决议经公司特别股东会议通过后，由公司秘书田某于同年11月17日在公司注册证书修订证书上签字，并在特拉华州州务卿公司部存档。

 

    2.2002年l月5日，MPI公司总裁高汉中应公司已发行股票的多数股东的要求召集了特别股东会议，通过了对公司章程的修改。修改章程第2条第l款为：总裁经持有占公司全部己发行股票50%以上的股东的要求而召集的特别股东会议执行年度股东会议的职能，具备与年度股东会议相同的权力；修改第4条第9款为：如果公司秘书不居住在公司经营其主要业务的州或国家，公司总裁有权履行秘书的职责。如果秘书需要和总裁或一名副总裁联合签名，总裁或一名副总裁的签名具备相同的效力或效果。居住在美国的公司秘书田某通过电话参加了会议，并同意会议决议。

 

    3.截至2002年4月5日的MPI公司股东名册上，原告被列为“已缔约、但尚未签发股票”的股东，持股数11428571股，占公司股份的2.06％。2005年2月25日，公司秘书田某就该股东名册真实性书面签字确认。

 

    4 .被告姜照柏、高汉中作为MPI公司股东，持有的股权证与MPI 公司颁发给原告的股权证相同，除记载的股东名称、股份数额与原告持有的股权证不同之外，其余记载均相同。

 

    上海市第一中级人民法院根据事实和证据认为：本案的争议焦点是原告是否己实现合同目的，成为MPI公司的股东与董事，即被告姜照柏、高汉中是否己履行确保原告合法地成为MPI公司股东和董事的合同义务。

 

    1.关于原告持有的股权证的效力问题。《美国特拉华州普通公司法》第158条规定，公司的股份应当由凭证加以代表，除非公司董事会作出决议，规定公司股份中的某些股份无须取得凭证。由此可见，股权凭证是股份的代表，股权凭证的合法持有人就应该是股权凭证所代表股份的所有者，即公司股东。显然，本案中不存在MPI公司关于无须取得凭证的股份的董事会决议，那么由MPI公司董事长高汉中签发给原告的股权证，是确立原告股东身份的重要凭据。原告提出该股权证上仅有MPI公司谈事长高汉中一人签字，不符合《美国特拉华州普通公司法》第158条关于股权凭证应当由公司董事会主席或者副主席、总裁或者副总裁以及财务主管或者助理财务主管、秘书或者助理秘书两人共同签署的规定，形式上存在瑕疵，不具有法律效力。被告抗辩认为，股权证与法律要求的形式虽有不同，但并不能否定股东权益的合法性。对此一审法院认为，基于《美国特拉华州普通公司法》第158条的规定，公司的股权凭证应由公司的董事会主席等两人共同签署，而本案系争的股权证只有MPI公司董事长一人签发，但综合其他的法律规定以及本案的实际情况，本院仍然无法否定该股权证的法律有效性。首先，《美国特拉华州普通公司法》第142条规定，公司里一人可以兼任若干个职位，除非公司成立证明或公司章程另有规定。被告高汉中经MPI公司2002年l月5日特别股东会议决议，作为公司董事长取得代为履行公司秘书职责的权力，所以本案系争的股权证由被告高汉中单独签署，可以理解为高汉中是履行公司董事长和公司秘书的双重职责，该股权证所反映的公司意思表示是真实的。其次，在作为判例的美国特拉华州衡平法院审理的一个类似案件中，法官的判决意见认为，在公司发行给其他股东的股权证同样具有仅一人签名之形式瑕疵情况下，不能以此理由质疑股权证的合法性本案中，被告姜照柏、高汉中作为MPI公司的股东，所持有的股权证与原告的股权证一样，也仅有被告高汉中一人的签名，依据上述判例的意见，原告以存在形式上的瑕疵为由否定其股权证合法性的理由不能成立，一审法院认为原告持有的MPI公司股权证合法有效。

 

    2.MPI公司股东名册的证明效力问题。被告提供的NORTHEASTERNWATER COMPAN向美国特拉华州衡平法院中请确定其部分优先股价值一案中，PEARSON法官的判决意见反映了股份登记簿即股东名册是公司确定股东身份的重要参考依据。在本案被告提交的MPI公司股东名册上，原告已被列为“己缔约、但尚未签发股票”的股东，名下记载的持股数与股权证记载相同，同时也是股东名册记载的公司全部股份的组成部分，占公司股份总数的2.06％。该份股东名册的取得是在本案诉讼期间，在没有其他股东名册出现的情况下，被告提交的股东名册可以作为反映MPI公司现有股权构成的直接证据。根据该股东名册的记载，原告是MPI公司的殷东。被告姜照拍、高汉中和提供证言的田某、潘某作为MPI公司股东，四人持有的股份数共计占公司股份总额的87.81％。作为占公司绝对多数的股东，均承认原告的股东地位。

 

    3.被告提交的董事会，股东会决议的效力问题以及原告是否已成为MPI公司的董事。系争合同约定以被告姜照柏、高汉中共同提供的MPI公司董事会决议、股东会决议和依法修改后的公司章程作为原告成为MPI公司股东、董事的依据。现原告对被告姜照柏、高汉中提交的董事会、股东会决议上仅有高汉中个人签字提出异议，从而对决议效力提出质疑，对此一审法院认为，原告提交的《美国特拉华州普通公司法》关于公司会议专用记录簿、会议召开地点的规定，均未涉及董事会、股东会决议的形式要件，并不能佐证被告的上述观点。一审法院还认为，根据《关国特拉华州普通公司法》第211条的规定，MPI公司通过远程通信方式召开特别股东会议，不存在程序违法之处，而MPI公司在2002年1月5日通过召开特别股东会议修改了公司章程，确定了特别股东会议的召开程序及效力，此后召开的特别股东会议，符合公司章程规定，故原告关于MPI公司股东会、董事会决议效力的异议不能成立。在选举原告成为公司董事之前，MPI公司于2002年5月22日、23日召开两次特别股东会议，修改公司董事人数为6人，并且确定董事可以不是马里兰州居民，故原告已通过被告姜照柏，高汉中的履约行为成为了MPI公司的董事。

 

    上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第84条、《中华人民共和国合同法》第6O条第l款、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第l款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，作出如下判决：

 

    原告赵涛的诉讼请求不予支持。

 

    原告赵涛不服判决，上诉至上海市高级人民法院。上诉人赵涛上诉称：（l）本案所涉及合同的效力的认定，应适用中华人民共和国法律；（2）本案所涉及合同违反了中华人民共和国关于境外投资、外汇管理以及金融管理法规的规定，应确认为无效合同；（3）本案所涉及合同系“认股预约协议”，在上诉人与案外人MPI公司订立“新股认购协议”之前，上诉人有权随时要求被上诉人返还所付款项；（4）鹏欣公司依照合同约定，须承担连带责任。

 

    被上诉人姜照柏、鹏欣公司答辩称：（1）上诉人原审的诉讼请求系要求被上诉人承担违约责任，而上诉理由中又主张合同无效，构成了诉讼请求的变更，依照法律规定，诉讼清求的变更必须在原审的举证期限属满前提出；（2）合同约定的付款方式为人民币支付，并未使用外汇，当然不违反有关外汇管理的法规，即便违反了外汇管理的规定，仅应承担相应的行政处罚责任，而不能导致合同无效；（3）合同约定将款项汇入案外人龙林公司的账户，并非需借用账户，而是因为龙林公司为MPI公司在中华人民共和国境内设立的合资公司，MPI公司将上述款项作为对龙林公司的投资，直接由龙林公司来收取，并不违反有关金融管理法规；（4）发行新股的行为系公司内部行为，应根据属人法原则确定适用MPI公司注册地美国的法律，根据MPI公司注册地的法律，上诉人已经取得了该公司的股权，被上诉人已经履行了合同义务，该合同井非“认购预约协议”。据此，请求二审法院维持原审判决。

 

    被上诉人高汉中答辩称：中华人民共和国主管对外投资的部门从未禁止中国公民对外投资，而涉案合同约定的支付方式为人民币支付，因此涉案合同既不违反对外投资的法律规定，也不违反外汇管理的法律规定。涉案合同已经实际履行完毕，并非“认股预约协议”。至于法律适用问题，上诉人在原审中也是依照美国的法律来主张被上诉人违约。据此，请求本院驳回上诉。

 

    上海市高级人民法院报据上述事实和证据认为：

 

    1.关于案件审理的法律适用问题。本案所涉及的合同虽然约定争议的解决适用中华人民共和国法津，但根据该合同，被上诉人需履行的主要义务为保证上诉人合法地成为MPI公司的股东、董事。鉴于MPI公司设立于美国特拉华州，故对该公司股东、董事身份的确认，应当根据美国特拉华州的公司法进行判断。因此，对于被上诉人是否履行了保证上诉人合法地成为MPI公司的股东、董事的义务的事实，需要根据美国特拉华州的法律来认定。

 

    2.关于本案所涉及合同效力的认定。二审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，应确认为无效。然而，本案当事人所争议的合同，法律、行政法规并无强制性禁止规定合同中所约定的支付方式为人民币支付，亦不违反外汇管理行政法规。被上诉人虽指令上诉人将款项汇入案外人龙林公司的银行账户，但无证据表明此为出租或出借银行账户的行为，即便可能存在此种情况，亦只应对出借账户行为依法进行制裁，而不影响上诉人与被上诉人之间合同之效力。

 

    3.本案所涉及合同的履行情况。根据查明的事实，合同中并无约定该合同为“预约”性质，需要另行签订一份“新股认购协议”，现双方均已履行合同项下义务，合同的权利义务已经终止。上诉人要求被上诉人返还依据该合同取得的款项，于法无据。

 

    上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（一）项之规定，作出驳回上诉，维持原判的判决。

 

    【评析】

 

    本案系涉外出资合同纠纷，合同中对法律适用约定为：合同的订立、效力、解释和争议解决均适用中华人民共和国法律。原告以两名个人被告未履行合同约定义务为由提起诉讼，该诉讼应当属于合同项下的争议，故应当根据当事人的约定适用中华人民共和国法律处理争议。对于此点，一、二审法院均予以确认。但是，本案需查明的主要事实是原告是否已经具有了MPI公司的股东和董事身份，而MPI公司注册于美国，在此情况下，显然不能以我国法律来确认外国公司的股东身份。所以，正确选择和适用法律是本案处理的核心问题。

 

    我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”即在合同冲突法中，当事人可以协议选择合同应受哪一国家或地区的法律支配，这是当事人意思自治原则在立法中的体现。这一原则似乎意味着，一旦当事人在合同中约定了法律选择条款，法官无法再作其他选择。然而，具体案件中涉及的事实往往较复杂，以本案为例，在审理合同关系的同时，无法避免地要确认原告在MPI公司的股东身份问题。

 

    为确认原告在MPI公司的股东身份，法院依法人的属人法原则进行了识别。所谓法人的属人法，指法人的本国法或住所地法，其适用范围包括：法人的人格问题，即法人的存在与消亡、法律地位、权利能力和行为能力等问题；法人的内部管理问题，即法人成员的加入和退出及其权利义务等；另外还包括法人代表人的权限及法人的诉讼能力等问题。显然，原告通过出资成为MPI公司股东，从而享有股东权利义务的事实，正是法人的内部事务之范畴，该事实的认定，应当依照MPI公司的属人法。

   

    我国立法中没有明文规定法人的属人法，但是最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（试行）第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法津为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”可见我国是采用本国法为法人的属人法，而非法人的住所地法。对法人本国法的判断，可以依照我国《公司法》第192条的规定：“本法所称外因公司是指依照外国法律在中国境外登记设立的公司。”该规定表明，我国立法依法人成立准据法标准，即以成立地标准判断法人的国籍。所以，MPI公司注册地美国特拉华州的法津是认定原告是否已经成为该公司股东的依据。

 

    （摘自《中国最新公司法典型案例评析》，法律出版社2007年12月第1版，怀效锋 主编）