其次,上述中方人员在中外合资(作)企业中,利用职务之便实施了侵占该企业中财物的行为。即侵占行为的实现,是中方人员凭借其在该企业中的职务之便或从事公务之便的条件,完成或实现的。因此,对于没有或没有利用职务之便与从事公务之便的中方人员,即使其实施了侵占该企业财物的行为,也不构成贪污罪。
因此,认定三资企业中的贪污罪的标准:一看该“三资”企业是否属于中外合资(作)经营企业范畴;二看三资企业的贪污行为,是否由中方人员所为;三看该中方人员是否属于拟定的国家工作人员范畴;四看该中方人员所实施的侵占三资企业财物的行为,是否属于利用职务或从事公务之便。
(七)经济联合体中贪污罪的认定
所谓经济联合体,是两个以上经济实体在联合经营的基础上而形成的新的经济实体。由于经济联合体可以是不同经济性质经济实体的联合,故联合体内财物所有权具有复杂性。既可以是国有财产与非国有财产的融合,也可以是国有财产或非国有财产之间的融合。因此,在认定经济联合体中的贪污罪时,应注意以下问题:
第一,要搞清经济联合体的联合形式。就目前前言,经济联合体的联合形式包括三种:一是国有公司、企业之间通过联合经营而形成的经济联合体:二是非国有公司、企业之间通过联合经营而形成的经济联合体;三是国有公司、企业与非国有公司、企业之间,通过联合经营而形成的经济联合体。
第二,要搞清经济联合体财产的性质,就国有公司、企业之间的联合体而言,由于联合各方的财产均属于国有财产范畴,因此,它们联合经营后而形成的联合体的财产性质,并未发生改变。因此,这种联合体的财产,能够成为贪污罪的客体;就非国有公同、企业之间的联合体而言,虽然联合各方的财产均属于非国有财产,但在一定条件下,联合体的财产也能成为贪污罪的客体;就国有公司、企业与非国有公司、企业之间的联合体而言,其财产既包括国有财产,也包括非国有财产。但据本法第91条第2款规定,该联合体财产中的非国有财产,应视为国有财产。因此,这种联合体的财产,能够成为贪污罪的客体。 第三,要搞清经济联合体中的人员,能否成为贪污罪主体。根据本法第27l条和本条第2款规定,国有公司、企业之间的联合体和国有公司、企业与非国有公司、企业之间的联合体中的人员,属于拟定的国家工作人员范围,可以成为贪污罪的主体,但是非国有公司、企业之间的联合体中的人员,不属于国家工作人员范围,所以一般不能成为贪污罪的主体。但是,受国有公司、企业或其他国有单位委派到该联合体中从事公务的人员除外。
(八)科技人员兼职活动中贪污罪的认定
首先,要认定从事兼职活动的科技人员是否具备国家工作人员身份。就我国目前而言,科技人员可分为五类:一是直接在冈家机关、国有公司、企业、事业单位私人民团体中从事科研活动,并且其劳资、人事关系就在上述单位内的科技人员。由于这类人员本身就具有国家工作人员身份,因此,能够成为贪污罪的主体;二是直接在非国有企业、公司、事业单位和人民团体中从事科研活动,并且其游资、人事关系就在上述单位或人才交流中心、街道内的科技人员。由于这类人员本身不具有国家工作人员身份,因此不能成为贪污罪主体;三是受国家机关、国有企业、公司、事业单位和人民团体聘用,往上述单位中直接从事科研活动,但其劳资、人事关系不在上述单位内的科技人员。无论其本身是否具备国家工作人员身份,都可视为拟定的国家工作人员,能成为贪污罪的主体;四是受非国有公司、企业、事业单位委托,在上述单位直接从事科研活动,但劳资、人事关系不在上述单位内的科技人员。即使其本身具有国家工作人员身份,也不属于本法第93条第2款所规定的拟定国家工作人员范畴。所以,这类科技人员不能成为贪污罪的主体;五是受国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有单位从事科研活动的人员。由于这类科技人员具有拟定的国家工作人员属性,所以可以成为贪污罪的主体。总之,只要科技人员具有国家工作人员身份,无论其直接从事科研活动的单位的经济性质如何,他都可能成为贪污罪的主体。