(3)考察是真承包,还是假承包
认定是真承包,还是假承包的关键,是看发包方是否向承包方提供依法成立的经济实体或合法的生产资料、资金和其他经营条件。具体来说,对于承包时已存在的承包对象而言,其是否属于依法成立的经济实体;对于承包时尚未存在的承包对象而言,发包方是否向承包人提供了合法的生产资料、资金和其他经营条件。
(4)考察承包权的取得方式
综上所述,据本法第27l条第2款和本条第2款规定,承包人是否具备贪污罪的主体资格,关键是看其承包权的取得方式,进而确定承包人是否属于国家工作人员范畴。下列承包人应视为国家工作人员,能成为贪污罪的主体:一是受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的承包人;二是在国有公司、企业或其他国有单位中从事业务,且直接承包该公司企业或单位中经济实体的承包人;三是受国有公司、企业或其他国有单位委派,而承包非国有公司、企业或单位中经济实体的承包人。
2、正确认定承包人所侵犯的财产是否是国有财产或被承包的非国有单位的财产。
根据刑法第271条第2款和本条第2款规定,承包人成为拟定的国家工作人员,真正成为贪污罪的主体,必须具备两个条件,一是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的有关承包问题的委托或委派;二是所委托的事项仅限于国有财产或被承包的非国有单位的财产的经营活动。因此,承包人的承包责任在于经营国有财产或被承包的非国有单位的财产。所以,如果承包人虽接受非国有单位或私人委托或委派,但是,由于委托或委派方属非国有单位范畴,并且其所从事的不是经营国有财产事宜或承包经营的非国有财产,这时承包人就不能成为贪污罪的主体。
另外,由于被承包的经济实体,承包后的生产资料、流动资金、经营利润等,在所有权的归属上具有复杂性。因此,并非所有承包人非法占有承包体财产的行为,都一律构成贪污罪。认定的标准,是看承包后承包体的财产是否仍属于国有财产或被承包的非国有单位财产范畴。如果属于,则可认定为贪污罪;如果不属于,一般就不应认定为贪污罪。
司法实践中,通常将承包体内的下列财物,视为国有财产或非国有单位的财产,
(1)属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体或非国有单位投人的生产资料和资金;
(2)承包人应交给发包方的定额利益和超利分成部分;
(3)应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公积金、公益金
(4)按合同规定应付给职工的工资和奖金;
(5)承包方承包经营的各类物资和购销货款;
(6)承包方在外贸活动中,按照国际惯例收取的回扣或在对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等。
此外,下列财产不属于国有财产或非国有单位的财产范围:
(1)承包人投人的生产资料、资金。但承包人属于国有单位时除外;
(2)承包人应得的利润和超利分成部分等。但承包人属于国有单位时除外。
此外,对于承包经营经营中的利润是否属于国有财产或被承包的非国有单位的财产范围问题,必须以承包合同为根据,按照预先约定的分配方式进行具体分析,分别对待:
(1)承包利润的整体,一般应视为非国有财产。因为即便承包人将应交发包人的利润占为己有,按承包协议规定,发包方始终都有索要该项利润的权利。因此,应将这种利润分配纠纷,视为债权纠纷(民事纠纷);
(2)对于按承包协议规定,承包人应交而少交给发包方的利润,应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产;
(3)利润中的奖金份额,应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产;
(4)合法余留的利润,应视为非国有财产或被承包的非国有单位的财产。