还有一个特别重大的问题。关于特定的法律条文、专门的法律概念,它的含义是什么,我们需要一个非常明确的、得到法律职业共同体认可的一个专业化解释。它不能够乱解释。如果一个概念、一个案件的判决、法官在作出判决时他的解释是不符合职业认可的一种什么叫故意什么叫过失,什么叫善意买受什么叫恶意买受,什么叫交通肇事,必须排除是哪些方面的东西,这些东西我觉得如果不在法律教育和法律实践中不断被强化的话,那司法的随意性也仍然是没法去避免的。但中国这样一个国家,司法的随意性是一个历史悠久的问题,绝不是最近61年的一个问题,而是一个两千多年的问题。这使我们对这个问题的解决变得非常非常的困难。
三、阻碍律师施展“拳脚”的司法程序
另外我觉得是,现在整个司法决策中间,我们的律师——刚才我说我要站起来说话——我们的律师现在法学上它的程序是特别僵硬的,特别缺乏一种律师的表现力的司法程序模式。我们过去把这种模式叫职权主义模式,它基本上是法官在主导整个的审判过程。律师能不能说话,说多长时间的话,受到了法官的严格控制。非常重要的一点是说,程序过程中间,律师能否有相当强有力的主导色彩,律师是否能够对整个审判的辩论过程进行自己的安排,律师是否能否发挥自己语言的特色,能够在法庭上进行一种非常富于力量的辩论,在这个国家这方面是非常缺乏的。
有一段时间,官方很倡导电视直播法庭的庭审。1999年7月11号,最高人民法院与中央电视台合作,向全国现场直播北京市一中院的一场庭审,是关于知识产权纠纷的。我早上九点多打开电视看这个庭审,看了一会儿,我都差一点睡着,这个案件毫无趣味可言。但是相对而说,英美国家的司法它就生动得多。庭审过程必须贯彻所谓的言词原则、直接原则。所谓直接原则,所有提出证词的人,你必须到法庭上,接受律师面对面的一种质疑。这样一种质证过程是不可以被一张纸所替代的。龚刚模先生说︰“那次他向我眨了一下眼睛,我就觉得他肯定是在示意我一定要说我被吊被打了。然后我就说我被吊了八天八夜。”这需要当面锣对面鼓啊,这需要对质啊。谎言都是在对质中被揭穿的。你知道好的律师一个看家本领就是如何揭露作伪证的人,同时好的律师另一个看家本领是如何把对方一个诚实的证人给搞得像一个骗子。(众笑)这正是人们诟病美国司法的一个地方。美国的律师,有时也进行这样的批评︰太过了。人家本来是很诚实的说话,他上去一通质问,最后,在陪审团的眼中,那个证人就变成了骗子。陪审团由12个外行人来作出对事实问题的判断。所以美国司法中戏剧性的东西太多。以至于有一个比较法学家说︰你到底选择法国的程序还是选择美国的程序,取决于你是否真犯罪了。(众笑)如果你没犯罪,你被抓起来了——李庄这样——你应该选择法国。法国有太多的前置程序,使得一个无罪的人不需要经过最终的公开法庭就被放了。如果你有罪,一定要选择在美国审,它有太多的机会就逃脱法网,逃脱法律的制裁。当然这是两种程序的一种差异。不管怎么说,在司法过程中,言辞原则和直接原则对律师把他的才智和职能发挥到最大化是非常重要的。我们可以看到李庄案的审判过程中间,哎呀,难得一见的场景︰从早上九点钟审到第二天凌晨的一点十分,看上去好像很认真。那两位律师,前几天我还有幸跟那个陈有西律师见了个面,他们很努力,但是,法庭却拒绝让任何一名证人出庭作证,出现在法庭上的只是一张又一张书面证词,面对这些纸,律师本领再大,那也是“老虎吃天,无从下口”。一审法院连我国的那部简陋的刑事诉讼法都不遵守,涉及定罪与否的关键证人有能力和条件出庭接受质证的,依照法律必须出庭,否则就算不上是得到质证的证据,但是法院就是依据这些根本没有得到质证的所谓证据判决李庄犯罪成立。有关人士传递的信息说,二审时希望我到重庆去出庭。我说我从来没做过律师,同时我也怕我去了回不来,(众笑)打黑把我也打了。(众笑)目前这样一种司法程序,证人不出庭作证,最大限度抑制了我们律师在法庭之上发挥自己的作用。我觉得这是第二个非常大的问题。